University of Minnesota

 

第560/1993号来文;A诉澳大利亚
(1997年4月3日第五十九届会议通过的意见)*


提交人: A(姓名省略)
(由律师代理)

受害人: 提交人

所涉缔约国: 澳大利亚

来文日期: 1993年6月20日(首次提交)

决定可否受理的日期: 1995年4月4日

根据《公民权利和政治权利国际公约》第28条设立的人权事务委员会,

于1997年4月3日举行会议,

结束了对代表A根据《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》向人权事务委员会提交的第560/1993号来文的审议工作,

考虑到了来文提交人、其律师及所涉缔约国向委员会提供的所有书面材料,

根据《任择议定书》第5条第4款通过以下意见**

1. 来文提交人A是柬埔寨公民,1993年6月20日提呈来文之时在押于西澳大利亚Cooke Point移民部Hedland港拘留中心。1994年1月27日他解除拘留获释。他声称,澳大利亚违反了《公约权利和政治权利国际公约》第9条第1、第4和第5款和第14条第1款及第3款(b)、(c)和(d)项以及第2条第1款,使其身受其害。他由律师代理。1991年12月25日《任择议定书》对澳大利亚生效。

提交人陈述的事实

2.1 A是柬埔寨国民,出生于1934年,1989年11月25日随同25名其他柬埔寨国民,包括其家人,乘坐代号为Pender Bay”的小船抵达澳大利亚。抵达后不久他便根据《1951年关于难民地位的公约》及其《1967年议定书》申请难民身份。1992年12月其申请被正式拒绝。

2.2 律师提供了本案事件的详细编年表。1989年12月9日在一名高棉语口译和一名移民官员协助下,提交人首次提出难民身份申请。在起草申请书期间没有提供法律援助。1989年12月13日,该移民官员分别会见了提交人和该船其他搭乘者。1989年12月21日,提交人和Pender Bay 其他搭乘者飞往悉尼Villawood拘留中心。1990年4月27日,移民官员难民身份申请就再次会见了提交人。1990年6月19日申请被联邦政府确定难民身份委员会拒绝;该决定未下达给提交人。律师指出,那天,Pender Bay被拘押者中无一人约见律师。

2.3 在有关各方从中调停后,移民部长准许新南威尔士法律援助委员会审查Pender Bay案件。依据其复审结论,该委员会被授权向移民部提供进一步陈述和材料。1990年9月该委员会律师首次探访在Villawood的提交人。该委员会于1991年3月24日和4月13日代表他提出正式呈文,但由于自1990年12月起新的《确定难民身份委员会条例》生效,所有申请书须经移民部主管干事重新评估。1991年4月26日,该委员会有两周时间对新的评估作出答复;1991年5月13日作出答复。1991年5月15日,部长代表拒绝了提交人的申请。

2.4 1991年5月20日,提交人和其他被拘留者被告知,其案件被拒绝,他们有28天的上诉时间,他们将被转移到几千里以外北部地区的达尔文。他们得到了一份拒绝书副本,但未得到任何解释。当时被拘留者认为,他们将被遣送回柬埔寨。在转移过程中,不许任何人与其他被拘留者说话,而且不准打电话。新南威尔士法律援助委员会从未被告知其委托人将迁出其管辖区。

2.5 随后提交人被转移到位于达尔文城外85公里处的Curragundi营。该场所在雨季时易发生水灾,因此被澳大利亚人权和机会均等专员描述为“根本不能接受的”难民拘留中心。更重要的是,由于迁移到北部地区,提交人与新南威尔士法律援助委员会之间的联系被切断。

2.6 1991年6月11日,北部地区法律援助委员会向难民身份审查委员会(该委员会取代确定难民身份委员会)提出申请,要求复审拒绝给予提交人和Pender Bay其他被拘留者难民身份的决定。1991年8月6日,提交人迁至邻近达尔文的Berrimah营,并于1991年10月21日从那里迁至约2000公里以外的西澳大利亚Hedland港拘留中心。由于后一次转移,提交人失去了与北部地区法律援助委员会的法定代理的联系。

2.7 1991年12月5日,难民地位审查委员会拒绝了Pender Bay 的所有难民身份申请,包括提交人的申请。直到日期为1992年1月22日的信函转到北部地区法律援助委员会其前任代理那里。被拘留者才得知这些决定。1月29日,该委员会致函难民身份审查委员会,要求委员会重新审议其决定并允许Pender Bay被拘留者用有合理的时间获得法定代理以便能让他们对该决定做出评论。

2.8 1992年年初,联邦移民部要求澳大利亚难民委员会担任在Hedland港关押的寻求庇护者的法律顾问。1992年2月4日,委员会律师开始会见同狱犯人,1992年3月3日,委员会代表提交人向部长代表转达了对难民身份审查委员会的决定的反应。1992年4月6日,提交人和Pender Bay另外几名被拘留者被告知,部长代表拒绝了其难民身份申请。他们立即寻求移民部的保证,要求在他们有可能在澳大利亚联邦法院对该决定提出质疑,不要将任何一个被拘押者递解出境;这种保证被拒绝。但在晚些时候,4月6日,提交人获得了达尔文联邦法院阻止执行该决定的禁令。1992年4月13日,以决策过程中据称有误为由,移民部长下令撤回该代表的决定。该决定的后果是要使本案不由联邦法院管辖。

2.9 1992年4月14日,联邦法院的诉讼被撤销,移民部律师向法院保证,外交兼贸易部将在两周内向澳大利亚难民委员会提供关于柬埔寨局势的订正报告。同时,提交人指示其律师继续向联邦法院申请,寻求解除拘留获释;墨尔本联邦法院定于1992年5月7日举行庭审会。

2.10 1992年5月5日,澳大利亚议会通过《移民修正法》(1992年),增加了将提交人和处境与其相似的其他人界定为“指定人”的新的第4B节,修正了《1958年移民法》。第54R条规定:“法院不得下令将指定人解除监禁释放”。1992年5月22日,提交人向澳大利亚高等法院提起诉讼,寻求关于《移民修正法》有关规定无效的宣告式判决。

2.11 原来答允在1992年4月底提交的外交兼贸易部订正报告直到1992年7月8日才最后定稿。1992年7月27日,澳大利亚难民委员会向移民部提出了最新情况的对策,1992年8月25日,难民身份审查委员会再次建议驳回提交人的难民身份申请。1992年12月5日,部长代表拒绝了提交人的要求。

2.12 提交人再次寻求澳大利亚联邦法院复审该决定,由于移民部拒绝做出保证不将提交人立即驱逐回柬埔寨,所以从联邦法院获得了限制移民部迁移提交人的禁令。同时,澳大利亚高等法院在1992年12月8日的判决中确认《移民修正法》大部分条款的有效性,这意味着提交人将继续被拘留。

申诉

3.1 律师说,拘留其委托人实属第9条第1款含义中的“任意”。他提及人权事务委员会关于第9条的一般性意见,它将第9条的范围扩展至移民管制案件,并提及委员会关于第305/1988号来文的意见,26其中将任意性界定为不仅违反法律,而且包括“不适当、不公正和缺乏可预测性”等因素。律师还提及《关于难民地位的公约》第31条和联合国难民事务高级专员方案执行委员会关于拘留难民和寻求庇护者的第44(1986)号结论,他争辩道,国际条约法和习惯国际法要求作为一项通则,避免拘押寻求庇护者。如果这种拘留是必要的,也应该严格加以限制(见第44号结论(b)项)。律师对欧洲几个国家及加拿大和美利坚合众国的移民管制和法律进行了比较分析。他指出,依据澳大利亚法律,并非所有非法入境者或所有寻求庇护者都遭到拘留。缺乏有效签证到达澳大利亚边境的人被称为“禁止入境者”,可依据《1958年移民法》第88或第89条加以拘押。第54B条将到达澳大利亚之前或之时被截获的人归类为“未经处理者”。这些人被认为尚未入澳大利亚境,将被带到“处理区”。

3.2 在《移民修正法》第4B节生效之前,联邦政府依据第88条认为提交人和1992年前到达澳大利亚的其他人为“未经处理者”。律师争辩道,依据这些规定,缔约国对乘船到达没有证件(“船民”)和依该规定被指定的寻求庇护者制定了更严厉的制度。据称该修正法的实际后果是,依据第4B节指定的人自动处于被拘留,除非或直至被澳大利亚驱逐或给予入境许可为止。

3.3 律师认为,缔约国拘留船民的政策不适当、不公正而且是任意的,因为其主要目的是阻止其他船民来澳大利亚,也是为了阻止那些已在该国的人继续提出难民身份申请。新法律的适用据称相当于“威慑人”,它依据的是这样一种做法:一律拘留符合这些条件的寻求庇护者,期限延长,以至于未来的寻求庇护者吓得连申请难民身份都不放,使现在的寻求庇护者一切无望,只好回老家。

3.4 据称拘留提交人没有任何站得脚的理由,因为第44号结论(见上文第3.1段)提及的任何合法的拘留理由都不适用其案件。此外,拘留时间很长,截至1993年6月20日共1299天,即三年零204天,这可以说相当于违反第9条第1款。

3.5 律师还认为,在提交人的案件中,违反了第9条第4款。《移民修正法》第4B节的后果是。一旦一个人符合成为“指定人”的条件,便没有拘留的替代措施,法院不能有效审查这种拘留,因为法院没有酌处权下令释放该人。移民部长在致参议院法案甄选常设委员会的信中承认了这一点,并表示关注说法律修正是为了剥夺指定人向法院申诉的权利,而且根据《公约》规定的澳大利亚的义务有可能提出问题。澳大利亚人权专员也提出意见,认为缺乏检验这种拘留是否合理或是否必要的法院程序违反了第9条第4款。

3.6 律师进一步认为,像提交人这样的人没有有效地获得法律咨询意见,这不符合《关于难民地位的公约》第16条。据称,像提交人这样的个人被长期拘留,使得他获得律师更加重要。有关提交人的案件,律师争论道,缔约国在以下方面违反了第9条第4款和14条:

(a) 起草难民身份申请书;

(b) 在难民过程的行政阶段获得律师;

(c) 在难民过程的司法复审阶段获得律师;在这方面,他指出,提交人频繁转移到远离主要城市中心的拘留设施极大地加重了向他提供法律咨询意见的难度。因此,乘飞机前往A被关押两年多的Hedland港太费钱,离它最近的主要城市珀斯也距离2000多公里。因为所涉的经费和后勤问题,难以找到合格的澳大利亚难民委员会律师处理本案。

3.7 律师争论道,缔约国方面确定提交人的难民身份申请时严重拖延,这构成违反第14条第3款(c)项,鉴于他仍在拘留中等候很多手续就尤其是如此。

3.8 律师争论道,由于A被任意拘留,所以他有资格得到《公约》第9条第5款规定的赔偿。律师认为,必须将本规定中的“赔偿”理解为意指“公正且充足”的赔偿,但他补充说,缔约国通过对《移民法》的法律修正,取消了非法拘留的任何赔偿权。他指出,由于澳大利亚高等法院对A案件做出的判决,所以代表Pender Bay被拘留者——包括提交人——提出进一步诉讼,寻求对非法拘留的损害赔偿。1992年12月24日,根据律师在对高等法院关于A案件的调查结论的直接答复和根据对非法拘留的赔偿提出可能要求的迫切性,议会为《移民法》第4B节增加了第54RA(1)至(4)条。在第3款中,新规定将非法拘留的赔偿限制为每日一澳元的象征性总额,律师认为,提交人在以下各方面有权获得公正和充足的赔偿:(a)经济损失,即他到澳大利亚搭乘的小船的损失;(b)非经济损失,包括对自由、名誉的伤害和精神痛苦;及(c)特别是根据拘留期限长度及其条件确定的加重和惩戒性损害赔偿金。依据第4B节第54RA(3)条提交人有权获得的象征性赔偿额未达到第9条第5款规定的赔偿标准。

3.9 最后,律师争辩道,仅仅基于亚洲籍船民符合《1958年移民法》第4B节的所有标准便自动拘留他们,构成以《公约》第2条第1款中的“其他身份”为由的歧视,“其他身份”即为船民身份。

缔约国关于可否受理的意见和评论

4.1 缔约国在依据《规则》第91条提交的呈文中补充了提交人提出的事实,并对已经且继续涉及提交人的诉讼提供了按年月顺序排列的列表。缔约国指出,在1992年12月做出了拒绝提交人的难民身份申请的最后决定之后,提交人继续提出法律诉讼,对该决定的有效性提出质疑。据称1992年12月之后的拘留完全是因为提交人挑战法律。在这方面,缔约国还记得,移民部长在1993年11月2日的来函中为提交人提供了一个机会:如果他自愿返回柬埔寨,可凭借特别援助类中的长期签证在12个月之后申请(再)进入澳大利亚。缔约国又说,提交人之妻的难民身份申请已获批准,因此提交人于1994年1月21日解除拘留释放,并允许留在澳大利亚。

4.2 在来文断言对提交人的拘留符合第9条第1款含义中的“任意”的情况下,缔约国承认来文可予受理。但它补充道,它根据案情坚决驳斥提交人的拘留是“任意”的以及拘留包含“不适当、不公正和缺乏可预测性”因素的说法。

4.3 缔约国对受理与第9条第1款有关的申诉的其他内容提出质疑。在这方面,它指出,在来文试图依赖习惯国际法或其他国际文书,如《1951年关于难民地位的公约》的规定的情况下,来文就事而言不可受理。缔约国认为,委员会只有权确定是否有违反《公约》规定的任何权利的情况;依赖习惯国际法或其他国际文书作为要求的根据是不允许的。

4.4 同样,缔约国声称,律师提出的澳大利亚拘留船民的政策不符合第9条第1款的一般性指称是不可受理的,因为委员会不能抽象地审查政府的具体政策或靠这种政策的适用找到违反《公约》的情况。因此,在来文请委员会大体上确定拘留船民政策是否不符合第9条第1款的情况下,缔约国认为来文不予受理。

4.5 缔约国反驳了受理依据第9条第4款提出的指控,争辩道,依据《移民法》审查拘留的合法性的现有手段符合第9条第4款。它指出,律师没有说根据澳大利亚法律没有对法院拘留的合法性提出质疑的权利。例如,提交人从未援引过人身保护权,这是为此目的可运用的补救办法。缔约国指出,提交人的确在澳大利亚高等法院上对《移民法》第2部分第4B节的宪法有效性提出质疑,该节维护了自1992年5月6日起拘留提交人所依据的相关规定。高等法院的判决确认,如果一个人被非法拘留,他可要求法院释放。在释放之前,A没有提起质疑其拘留是否合法的任何诉讼,尽管他可能提起诉讼。而其他被拘留者成功地提起诉讼,致使他们以他们被关押的时间超过《移民法》第4B节规定的允许的时间为由而获释。27在此诉讼之后,另外36名被留押者解除拘留释放。缔约国认为,根据律师提交的材料,“根据提交人无法对其拘留的合法性提出质疑的理由,委员会是找不到违反第9条第4款的任何依据的”。按照《议事规则》第90(b)条的要求,违反行为未得到充分证实。缔约国补充道,与第9条第4款有关的指控可被视为滥用事实陈述权,而且由于提交人未检验其拘留的合法性。无论如何他在这方面都未用尽国内补救办法。

4.6 在来文由于法院不能对拘留的合理性或适当性提出质疑而试图确定违反第9条第4款的情况下,缔约国认为,法院没有下令释放一个人的酌处权无论如何都不属于第9条第4款的适用范围,该款只涉及复审拘留的合法性。

4.7 在来文声称由于缺乏有效获得法定代理的渠道,而违反第9条第4款的情况下,缔约国指出,这个问题不由该规定管:缔约国认为,不能将获得法定代理以任何一种相关方式硬塞进该项规定,或将一项源于个人有权向法院提起诉讼的保证的必要权利硬塞进该项规定。它证实提交人获得了法律顾问。因此在行政诉讼程序的所有阶段提供了法律援助经费;随后他获得了利用司法补救办法的法律咨询意见。为此,缔约国争辩道,由于没有获得法律顾问,尚不足以证实可确定违反第9条第4款的事实。就关于获得法律顾问的要求想依靠《1951年关于难民地位的公约》第16条而言,缔约国提及上文第4.3段中的论点。

4.8 缔约国不同意对提交人的拘留情节引起《公约》第9条第5款规定的任何赔偿要求。它指出,政府自身在提交人和其他人提起的法律诉讼中承认,本案申请人是在《移民法》第2部分第4B节颁布之前未经船民被关押所依据的法律授权被拘留的:这不过是善意的结果,是由于对关押提交人所依据的法律的错误解释。由于提交人情形中的个人被非法拘留的非故意根据,澳大利亚议会颁布了特殊赔偿法律。缔约国认为这项法律符合第9条第5款。

4.9 缔约国指出,一些船民提起诉讼,对相关法律的宪法有效性提出质疑。因为提交人与这些诉讼有关,所以不能认为他在其依据第9条第5款提出的要求方面已经用尽国内补救办法。

4.10 缔约国驳斥提交人提出的第14条适用于移民拘留的指称,并认为在来文依赖第14条的情况下来文不予受理。它忆及,第14条只适用于刑事指控;为了移民目的的拘留不是根据刑法的拘留,而是第14条第3款明显不适用的行政拘留。因此,就事而言,认为来文的这一部分不予受理。

4.11 最后,缔约国根据没有证据证明基于种族做出歧视的指称,驳回提交人根据第9和第14条及第2条第1款提出的歧视指称。它进一步提出,“船民”的性质不能近似于第2条含义中的“其他身份”。因此,就事而言,认为本案的这一方面不予受理,因为这不符合《公约》的规定。

4.12 有关基于种族的歧视的指称,缔约国肯定,这一指控没有实质意义,因为关于非法乘船到达者拘留的法律适用于所有国籍的个人,而不论其民族血统或种族。缔约国继续分析了《公约》第2和第26条中“其他身份”一词的含义,并提到了委员会关于该问题的裁决,它回忆说,委员会自身也认为“其他身份”一词必须有限度。缔约国争辩道,为了包括在本词之内,来文必须指出某种基于有关个人个人特征的身份。依据澳大利亚法律,可以看出的唯一根据是个人乘船非法到达的事实:“鉴于依据国际法国家有权确定哪些人准许进入其领土,对于规定以根据到达方法的某种方式处理非法到达者的国家来说,这不等于违反第9和第14条及第2条第1款”。对于缔约国而言,委员会的裁决中没有与第26条规定的歧视有关的任何根据,根据该条可将“船民”视为第2条含义中的“其他身份”。

5.1 律师在其评论中不同意缔约国的一些论点。他对最后决定提交人的难民身份申请所必需的三年时间主要是由于律师提出呈文和申请拖延时间,以便对决策过程提出质疑这说法表示不同意。在这方面,他指出,在行政诉讼过程持续的849天中,提交人的申请书在澳大利亚当局手里长达571天——占了该段时间的三分之二。他进一步忆及,在此期间,提交人迁移了四次,必须依赖三组互不相干的法定代理,他们全部只获得有限的公共资源,而且需要时间来熟悉案卷。

5.2 律师承认,提交人在其妻因其越南民族血统而被给予难民身份之后,于1994年1月21日,获得国内保护(临时)入境许可并解除拘留释放。他认为,提交人不能自愿离开澳大利亚并返回柬埔寨从而结束其拘留,因为首先他真正担心如果返回柬埔寨将遭受迫害,其次希望他返回柬埔寨但其妻不返回则不合乎情理。

5.3 提交人的律师重申,他依靠《1951年关于难民地位的公约》第31条或其他文书以证实他提出的违反第9条第1款的指控,这只是为了解释和详细说明《公约》规定的缔约国的义务。他争论道,其他国际文书对于解释《公约》可能贴切,但与此有关提请委员会注意总检察长在移民联合委员会上所做的发言,其中承认,条约机构,如人权事务委员会,可依靠其他国际文书,以便解释它们监督执行的条约范围。

5.4 律师重申,他不抽象地对缔约国对待船民的政策提出质疑,但认为,澳大利亚的政策目的,即威慑,是相关的,因为它提供能衡量第9条第1款含义中的“任意性”的检验标准:“如果不审议拘留的实际目的是什么,应当能确定拘留一个人是否适当、公正或可预测”。移民部长在《1992年移民法修正议案》导言中阐明了提交人案件中的拘留目的;据提交的材料说,通过此项法律是对提交人和其他柬埔寨国民申请联邦法院释放的直接反应,该申请本应在两天后审理。

5.5 有关依据第9条第4款提出的指称,律师说,鉴于《1958年移民法》第4B节规定的酌处权不存在,所以向法院提起释放诉讼的选择毫无意义。

5.6 律师承认,在1992年12月高等法院决定之后,事实上未对提交人拘留的合法性提出进一步质疑。这是因为A明显属于第4B节的范围而不是第54Q条中273天规定的范围,所以对其继续被拘留提出进一步质疑是徒劳的。据说,不要求提交人采取无效的补救办法以确定违反第9条第4款,或确定《任择议定书》第5条第2款(b)项中的国内补救措施已援用无遗。

5.7 律师坚持认为,依据第9条第4款向法院提起诉讼的权利必然要求个人获得法律咨询。一个人无论在哪里被拘留,向法院申诉的权利一般只能通过律师援助来获得。在这方面,律师对其委托人充分获得法律咨询意见的情况提出争辩:1989年11月30日至1990年9月13日未向他提供法定代理,当时新南威尔士法律援助委员会开始担任其代理。据陈述,提交人不了解其获得法律援助的权利且不会讲英语,本应告知他获得法律咨询的权利,缔约国有明确的义务询问提交人他是否想得到法律咨询。据称这种明确义务符合《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第17(1)项原则和《囚犯待遇最低限度标准规则》第35(1)条。

5.8 提交人的律师补充道,其委托人曾两次被强迫从州管辖区迁移并因此得不到律师。任何一次都未向其律师及时发出迁移的通知。据陈述,这些事件构成拒绝提交 人获得其法律顾问。

5.9 有关缔约国对依据第9条第5款提出的指称的意见,律师指出,提交人不是目前正在进行的对将非法拘留赔偿金限定为每天一元的法律有效性提出质疑的诉讼的当事人。相反,提交人是一桩尚未超越最初诉讼程序阶段的单独诉讼的原告,而且至少在一年内不能审理。律师争论道,不要求其委托人结束这些诉讼以便遵守《任择议定书》第5条第2款(b)项的要求。在这方面,他指出,1994年6月,澳大利亚议会颁布新法律,追溯性地修正《1958年移民法》,从而取消ChuKheng Lim案件(有关非法拘留船民)的原告可获得非法拘留赔偿金所拥有的任何回赎权。1994年9月21日,政府颁布了《1994年移民法修正法(第3号)》(《第3号修正法》),旨在废除原来的“每天一元”的法律。作为此项法律的直接后果,高等法院在Ly Sok Pheng诉移民、地方政府和民族事务部长案件中的诉讼从1994年10月至少延期到1995年4月。如果《第3号修正法》颁布为法律(这始终是联邦政府的意向),都将使提交人为寻求非法拘留赔偿金所采取的任何行动毫无意义。

5.10 律师对缔约国关于第14条第3款不适用遭受行政拘留的个人的论点提出反驳,并就此提及《囚犯待遇最低限度标准规则》第94条,该规划将因刑事犯罪被拘留的人的权利等同于“民事囚犯”的权利。

5.11 最后,律师重申,“船民”是一个受胁迫群体,可纳入《公约》第2条第1款含义中的“其他身份”一词之内:“全部具有在规定时期内到达澳大利亚,未出示签证且得到移民部指定的共同特征”。符合这一定义的人必须被拘留。对于律师而言,这是“确定该群体将得到与澳大利亚其他寻求庇护者不同的待遇的不可改变的特征”。

委员会关于可否受理的决定

6.1 委员会在第五十三届会议上审议了来文可否受理问题。委员会指出,提交人申诉的几个事件是在《任择议定书》对澳大利亚生效之前发生的;但由于缔约国不希望基于该理由对来文可否受理问题提出争辩,由于提交人在《任择议定书》对澳大利亚生效之后仍在拘留之中,所以委员会确信从时间上看该申诉可予受理。它进一步确认,缔约国承认提交人依据第9条第4款提出的指称可予受理。

6.2 委员会注意到提交人关于没有办法获得对他的不符合第9条第4款的拘留的合法性有效审查的指称和缔约国对提交人的这一论点提出的质疑。委员会认为,提交人案件中是否有违反第9条第4款的情况和该规定是否包含获得法律咨询权利问题是须根据案情审查的问题。

6.3 委员会明确区分了这一调查结论与其早些时候在V.M.R.B.诉加拿大一案中的决定,28 因为在本案中。在提呈来文时提交人难民身份的权利仍有待决定,而在前一个案件中驱逐令已经生效。

6.4 关于依据第9条第5款提出的指称,委员会注意到,对《移民法》第54RA条宪法有效性提出质疑的诉讼正在进行之中。提交人争辩道,太麻烦无法对本规定的合宪性提出质疑,由于法院长期延误且因为政府打算取消这种补救办法,所以采取这种补救办法毫无意义。委员会指出,仅仅怀疑当地补救措施的有效性或所涉财务费用前景提交人就不去争取这种补救办法。至于律师谈到将取消所寻求的补救办法的法律草案一事,委员会指出,此项草案尚未颁布为法律,因此律师相信的是澳大利亚立法机构的假想的事态发展。因此依据《任择议定书》第5条第2款(b)项,认为来文的这一部分不予受理。

6.5 至于依据第14条提出的指称,委员会忆及缔约国的指称:拘留船民看成是不能归类在第14条第1款下面更不用说第3款下面的“行政拘留”。委员会指出,根据澳大利亚的法律,提交人的拘留既与对其的刑事控告无关,也与其在诉讼中的权利和义务的确定无关。但它认为,与依据《移民修正法》确定提交人的身份有关的诉讼是否仍属于第14条第1款的范围的问题是须根据案情考虑的问题。

6.6 最后,有关依据第2条第1款及第9和第14条提出的指称,委员会指出,为了受理目的,尚未证实A是否因其种族和/或民族血统受到歧视。另外,还应明确,这方面的国内补救办法并未援用无遗,因为从未在法院中提出据称的基于种族或民族血统的歧视问题。在此情形下,委员会认为依据《任择议定书》第5条第2款(b)项,此项指称不予受理。

6.7 因此,1995年4月4日委员会宣布,来文似乎提出第9条第1款和第4款及第14条第1款下面的问题,在此范围内,来文可予受理。

缔约国关于案情的呈文和律师的评论

7.1 缔约国在1996年5月依据《任择议定书》第4条第2款提出的呈文中补充了本案的事实,并论及依据第9条第1款和第4款及第14条第1款提出的指称。它忆及,澳大利亚拘留未获批准的到达者的政策是其移民政策的一部分。其理论根据是确保在其据称这样做的权利得到适当评估并认为有入境的正当理由之前,未获批准的入境者不进入澳大利亚社会。进行拘留是试图确保,无论是谁未经批准进入澳大利亚领土,要留在该国的任何要求都要受到审查,如果该要求被拒绝,他随时都可能被驱逐。缔约国指出,自1989年后期以来,在澳大利亚海岸登陆的个人提出难民身份申请的人数骤然增多,达到空前高涨的程度。这导致申请人的拘留时间严重拖延,并导致确定岸上申请保护签证的法律和程序的改革。

7.2 至于拘留的必要性,缔约国忆及,1990年和1991年初在澳大利亚海岸登陆的未获批准的到达者都关押在无围栏的移民膳宿旅馆,但需要报告,不过,由于一些被拘禁者潜逃而且难以获得当地少数民族社区的合作来查出未履行其报告义务的个人,所以必须使保安安排升级;1991至1993年10月间有59名乘船到达的人逃跑,未被拘留。在难民身份申请正在确定之中允许在社区中居住的个人中,有关方面指出,在被拒绝难民身份的一批8000个人中,约27%仍非法留在澳大利亚领土,未获得任何居留许可。

7.3 缔约国指出,应根据其对难民申请要求全面而详细的审议和有广泛的机会可对关于难民身份要求的不利决定提出质疑这些方面,来审议其关于强制拘禁某些在边界上申请的人的政策。鉴于本案的复杂性,缔约国为收集关于柬埔寨境内不断变化的局势的资料和A的法律顾问提出意见陈述都需要的时间、提交人的拘留期间不算过长。此外,A的拘留条件并不恶劣、不像监狱,也没有有其它过分的限制。

7.4 缔约国重申,提交人在到达澳大利亚后的第一次会见中即被告知,他有权寻求法律咨询和法律援助。他继续与社区支持组小组联系,它们本可以告知他此项权利。据缔约国讲,提出难民身份申请不需法律专门知识,因为权利主要是事实。缔约国强调,在拘留过程中,如果提交人寻求获得法律咨询或提出诉讼所需的合理方便,本可以向他提供的。1990年9月13日之后,提交人曾成为几起诉讼的当事人;据缔约国讲,没有证据表明在A寻求法律咨询或代理时他未能获得。总的说来,拘留提交人的条件未阻挠他获得法律咨询(见下文第7.8至第7.11段)。缔约国认为,与律师的断言相反,拖延时间长不是由于A在各拘留中心连续转移之后法律顾问不断变换造成的。

7.5 至于依据第9条第1款提出的指称,缔约国争辩道,提交人的拘留从任何根据来看是合法的,不是任意的。A未获批准进入澳大利亚,并随后以难民身份申请留下的权利。一开始,他被关押是候审其申请。其后来被拘留是因为他对拒绝其申请的决定提出上诉,这使其应受递解出境的处理。拘留被认为是必要的,这主要是为了防止他潜逃进入澳大利亚社区。

7.6 缔约国指出,第9条第1款的准备工作文件表明,《公约》起草人认为“任意性”概念包括“不符合公正性原则或违背人的尊严”。此外,它还提到委员会的裁决:根据该裁决,决不能把任意性概念等同于“违法”,但必须更广义地解释为包含不适当、不公正和缺乏可预测性等要素。29 在此背景下,缔约国争论道,在提交人一类的案件中,拘留并非不相称或不公正;也可以预测,因为可适用的澳大利亚法律已得到广泛宣传。对于缔约国来说,律师关于拘留未获批准进入澳大利亚的个人本身是不适当的论点,未得到《公约》任何规定的证实。

7.7 缔约国断言,关于国际公法中有一条从习惯法或协定法派生的反对拘留寻求避难者的规则的说法,不仅是错误的且未得到当前国家惯例的支持,而且也与人权事务委员会的审议不相关。律师援引的文书和惯例,特别是《1951年关于难民地位的公约》、难民专员办事处执行委员会第44号结论、《儿童权利公约》、西方12国的惯例,据称根本不足以证实习惯国际法规则的存在。特别是,缔约国不同意此项意见:根据习惯国际法或其他国际协定所谓存在的规则或标准可引入《公约》。缔约国得出结论,为了从该国驱逐的目的、为了调查保护申请要求及为了处理难民或入境许可证申请和保护公共安全而进行拘留是完全符合第9条第1款的。

7.8 至于依据第9条第4款提出的指称,缔约国重申,提交人一直可以提出诉讼对其被拘禁的合法性提出质疑,例如他可对其拘留是否符合澳大利亚法律寻求法院裁定。法院如果确定A被非法拘留,则有权释放他。在这方面,缔约国不同意委员会提出的与第9条第4款有关可予受理的考虑意见。对于缔约国来说,此规定不要求在涉及拘留的情况下,缔约国必须随时用其酌处权替换议会的酌处权:“即使拘留合法,《公约》也不要求法院必须能够下令释放被拘留者”。

7.9 此外,缔约国明确拒绝这样的看法:第9条第4款隐含第14条第3款中规定的相同的提供法律援助的(程序性)保证:它认为,必须区分第14条第3款中的提供免费法律援助的规定与允许获得法律援助的规定。它继续指出,提交人说第9条第4款规定的他的权利,据称因缺乏有效获得法律咨询而受阻这种论点无论如何都没有任何实质意义。提交人“有充分机会获得法律咨询和代理以便对其拘留的合法性提出质疑”并在提出质疑时得到法定代理。

7.10 缔约国为证实其论点,提供了按年月顺序排列的详细列表说明它曾多次设法告通知A他有获得法律咨询的权利。

(a) 申请难民身份所用的表格通知申请人在会见时让法律顾问在场和寻求法律援助的权利。1989年12月9日在Willie's Creek由翻译用柬埔寨语向提交人宣读了申请表,并由提交人填表和签字。当时提交人未要求获得法律咨询或获得律师;

(b) 提交人在拘留的前六个月里,曾与澳大利亚社区、以及悉尼的柬埔寨、高棉和印度支那社区成员联系,他们向Pender Bay被拘留者提供了一些支持。这些团体本能提供获得法律顾问的渠道;

(c) 1990年6月/7月,Jesuit难民服务处与新南威尔士法律援助委员会联系借它代理Pender Bay被拘留者。1990年9月11日,A援权该法律援助委员会代理他。在该委员会介入之前,移民和民族事务部已计划于1990年10月初将Pender Bay被拘留者从悉尼迁走。为确保继续获得其法定代理,直到1991年5月20日才将这批人迁至达尔文;

(d) 迁至达尔文的时候,该法律援助委员会通知北部地区法律援助委员会,这批人在重新安置。北部地区法律援助委员会的律师在Pender Bay这批人到达近一周后才到达Curragundi营(达尔文附近)。当A于1991年10月21日迁至Hedland港时,北部地区法律援助委员会继续代表他采取行动,直到1992年1月29日为止,当时该委员会通知移民和民族事务部它再也不能代理Pender Bay被拘留者了。1992年2月3日,澳大利亚难民委员会接管所有Pender Bay被拘留者的代理任务;

(e) 北部地区法律援助委员会被Pender Bay小组成员留住,以进行1992年4月的联邦法院诉讼。澳大利亚难民委员会继续提供有关难民身份申请的咨询。

7.11 缔约国指出,1991/1992年前,未向遭受拘留的寻求避难者专门拨出法律援助经费,但个别申请人通过正常渠道,获得了法律援助,另外在非政府组织也提供支助。自1992年起,通过移民和民族事务部和澳大利亚难民委员会与澳大利亚难民律师协会之间的合同协定向申请人提供法律援助。缔约国指出,在试图推翻拒绝向他提供难民身份的诉讼中,A得到了法定代理。其法律顾问不仅包括新南威尔士法律援助委员会和北部地区法律援助委员会,而且包括难民咨询个案工作协会和两家大律师事务所。

7.12 缔约国争辩道,受理A案件方面出现的延误应归因于他每次在拘留中心之间迁移后失去了与法律顾问的联系。1991年5月21日提交人从悉尼迁至Curragundi时,新南威尔士法律援助委员会立即通知北部地区法律援助委员会,6月11日,北部地区法律援助委员会向难民身份审查委员会提出申请,要求复审拒绝向该小组成员提供身份的决定。1991年10月21日提交人迁至Hedland港时,复审申请正由难民身份审查委员会审议,提交人的法律顾问无需立即诉讼。1992年1月22日该委员会通知北方地区法律援助委员会其拒绝申请建议时,北方地区法律委员会要求提交人有适当时间获得法律援助。难民援助委员会于1992年2月3日抵达Hedland港,以代理提交人,并于1992年3月3日对难民身份审查委员会的建议作出回应。缔约国争论道,没有任何迹象表明,如果法定代理不发生变动,提出这两个案件的复审要求的时间本来会早得多。

7.13 最后,缔约国否认有证据表明Hedland港拘留中心位置偏远,阻挠了获得法律援助。每周有42次往返佩斯的航班,每次飞行只需130至140分钟的时间;乘清晨的航班律师在上午9点前就能抵达Hedland港。缔约国指出,与澳大利亚难民委员会签约、由移民和民族事务部提供经费的六名律师和六名翻译小组,在1992年部分时间里住在Hedland港,以向被拘留者提供法律咨询。

7.14 至于第14条第1款,缔约国争论道,不能提出任何论据,说存在侵犯提交人在法律面前平等的权利:特别是,他未因他是外侨而遭受任何形式的歧视。它指出,如果委员会要认为法律面前的平等包含(必须)获得法律咨询和代理的权利,那么必须追述的是提交人在其拘留的任何阶段,从未被阻止获得这种服务 (见上文第7.9和第7.10段)。

7.15 缔约国肯定,第14条第1款第二和第三句话不适用于难民身份确定诉讼。不能将这种程序描述为“在诉讼中确定……其权利和义务”。在这方面,缔约国提及了欧洲人权委员会的决定,据称这些决定支持该结论30 缔约国完全同意接受其管辖的外侨可享有《公约》权利的保护:“不过,在确定《公约》哪条规定适用于这种情况时,有必要审查其条款。这种解释得到第14条第1款第二和第三句措辞的支持,这种情况仅限于确定某类权利的、本案不涉及的某类程序”。如果《公约》规定确定难民身份的权利所需的程序性保证,第13条中的保证似乎比第14条第1款的保证更适合缔约国。

7.16 如果委员会欲认为第14条第1款第二和第三句适用于提交人的案件,那么缔约国则指出:

(a) A成为当事人的所有案件的庭审会都由主管的、独立而公正的法庭进行;

(b) 复审司法庭审公开进行,并将做出的这些决定公布于众;

(c) 确定移民、地方政府和民族事务部长是否应该给予难民身份的行政诉讼秘密进行,但缔约国争辩道,这些行政诉讼程序的不公开性已为公共秩序考虑证明是正当的,因为将其案件公布于众,对难民身份申请人是有害的;

(d) 提交人案件中宣布的行政法庭的决定未公布于众。对于澳大利亚政府而言,对第14条第1款阐明的对判决公开宣布的规则作有限的例外表明,不打算将“诉讼”概念适用于难民身份申请的行政确定;

(e) A随时候都可获得了法定代理和法律咨询;

(f) 最后,由于本案和涉及提交人的法律诉讼的复杂性,缔约国重申,本案出现的延误本身并不等于侵犯公正审理的权利。

8.1 律师在其1996年8月22日的评论中不同意缔约国对移民拘留的理论根据所做的解释。在提交人被拘留之时,强制拘留的唯一一类未获批准到达澳大利亚的人是所谓的“船民”。他认为,澳大利亚当局没有根据地担心大量未经批准的船民涌入,将强制性拘留政策作为一种威慑手段。至于从1989年年底起船民“前所未有地涌入”澳大利亚的论点,律师指出,必须正确看待1989至1993年的33414次难民申请——这个数字若与同期向许多西欧国家提出的难民申请比一比就不足道了。澳大利亚仍是西方唯一执行强制性、不可复审拘留的避难国。

8.2 律师补充说,缺乏准备和缺乏充足的资源,都不能成为继续侵犯不受任意拘留的权利的正当理由;他提及委员会的裁决:缺乏刑事司法审判所需的预算拨款不能成为长达四年的预审拘留的正当理由。据陈述,在提交人被拘留的同时,初步处理他的庇护申请花了77周的时间是因为资源不充足。

8.3 律师否定缔约国欲将本案处理中出现的一些延误归因于提交人及其顾问的企图。他重申澳大利亚处理A的申请不当,并认为有关当局的下述行为是没有任何借口的:花七个月的时间对其申请做出初步决定,甚至未通知他该决定,又花八个月的时间做出一项新的初步决定,花六个月的时间做出复审决定及花大约五个月的时间做出最后否决,且不能在法院辩护。律师认为,重要的不是查明出现延误的原因,而是问一问在提交人申请在审议期间为什么他始终被拘留:当澳大利亚不能在法院对此辩护后最初决定又交回移民当局时,缔约国采取了前所未有的步骤,通过了一项特别法律(《1992年移民修正法》),其唯一目的是将提交人和其他寻求庇护者拘留。

8.4 至于提交人获得法律咨询的问题,律师肯定,与缔约国的断言相反,申请难民身份以及任何上诉过程必需法律专门知识——如果提交人未获得律师,他本会在1992年年初就被从澳大利亚递解出境。律师认为这与以下一点有关:目前的做法是为了澳大利亚当局在寻求庇护者表明他们希望寻求庇护时立即向他们提供法律援助。据指称,当A于1989年12月要求庇护时,本应向他提供律师。

8.5 律师重申,提交人在到达后近10个月,即1990年9月之前,与代理没有任何联系,尽管1990年6月对其指称做出了最后决定。1992年他确实寻求法律援助以对否决其难民身份申请的决定获得司法复审时,其请求被拒绝。当法律援助被拒绝后,唯一可获得的是求助于无偿代理,律师认为,说由于可得到无偿法律援助,州赞助的法律援助是不必要的观点是错误的;事实上,由于法律援助已被拒绝,必须找到无偿援助。

8.6 律师确认,Hedland港的往返航班的确可以利用,但指出这种联系方式很费钱。他认为,Hedland位置偏远的确限制了法律咨询的获得;在移民联合常设委员会上多次提出这一因素,该委员会在承认有一些困难的同时,拒绝了迁移该拘留设施的任何建议。

8.7 关于提交人被拘留的“任意性”问题,律师指出,缔约国试图错误地把提交人长期被拘留的责任归咎于提交人。在这方面,他争辩道,A不应因行使其合法权利而遭受长期拘留的惩罚。他进一步否定这样一种说法:由于感到提交人可能从拘留中心潜逃而证明拘留是对的;他指出,缔约国对该问题只能做出笼统的说辞。事实上他认为,长期监禁的后果如此严重,以致证明拘留合理的责任只能落在处理各案具体情况的国家当局身上;以该个人如果获释可能潜逃的笼统指称,是不符合举证责任的。

8.8 律师重申,有一项习惯国际法规则,其大意是:寻求庇护者不应长期拘留,权威性国际机构,如难民专员办事处的声明和其他国家的做法,全都指出这种规则的存在。

8.9 有关缔约国说提交人始终有机会对其拘留的合法性提出质疑和这种质疑不一定注定失败的说法,律师指出以下各点:

(a) 尽管高等法院认为第54R条超过缔约国的立法权,因此不合乎宪法,但该规定不可强制执行并不意味着,一旦一个人成为《移民法》含义中的“指定人”,他实际上可以对拘留提出质疑。它只是意味着,凭借第54R条议会无权指示司法部门不要释放指定人。然而,实际上,如果某人符合“指定人”的定义,仍不可能获得法院释放。

(b) 依据该法第54Q条(现为第182条),拘留规定不再适用于处于移民拘留中273天以上的指定人。律师谈到这一点时认为,在273天期间,法院不可能释放提交人,这段时间本身即属于第9条第1款含义中的任意。据律师讲,即使在273个日历日之后释放指定人实际上也是不可能的,因为依据第54Q条,当移民和民族事务部等待不受其控制的个人消息时,用倒数方法算到第273天截至日期便停止了。

8.10 律师驳斥这样的论据:由于第14条第3款(d)项的保证,未在第9条第4款中详细阐明,所以A无权获得由州出资的法律援助。他争辩道,移民拘留是一种准刑事形式拘留,他认为,这要求第14条第3款中明确阐述的程序性保证。在这方面,他指出,其他国际文书,如《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(第17条),承认所有遭受任何形式拘留的人有权获得法律咨询,及当为了司法的利益提出要求时为其无偿提供法律顾问。

8.11 最后,律师重申,依据《移民修正法》提出的有关A的身份的诉讼可归到第14条第1款下:(即使)在行政阶段,提交人的难民身份申请也属于第14条的范围。在其申请难民身份时行使其司法复审的权利及在当地法院对拘留提出质疑引起了一场“诉讼”。在这方面,律师争论道,为了复审拒绝其难民身份申请的决定,对移民和民族事务部提起诉讼,而这些诉讼却超出了根据其案情进行复审的范围,并且成为关于该部未保证他获得程序性公正的民事纠纷。通过提出诉讼寻求释放,提交人对关押他所依据的《移民法》新规定的合宪性提出争议——再说一次,据称这是民事纠纷。

审查案情

9.1 人权事务委员会根据它收到的各当事方提供的所有资料审查了本来文,这是依据《公约任择议定书》第5条第1款要求这样做的。根据案情要审议三个问题:

(a) 在确定提交人获得难民身份的权利之前,他被长期拘留是否属于第9条第1款含义中的任意;

(b) 据称不可能对提交人被拘禁的合法性提出质疑及其据称缺乏获得法律咨询是否违反第9条第4款;

(c) 有关其难民身份申请的诉讼是否属于第14条第1款的适用范围,以及是否肯定有违反第14条第1款的情况。

9.2 关于第一个问题,委员会还记得,“任意性”的概念决不能等同于“违法”,而是应更广泛地加以解释,以包括不适当和不公正这些内容。此外,如果从本案的所有情节看拘留并非必要,例如为了防止潜逃或妨碍证据,那么在押候审可认为是任意的:比例适当因素在这方面有关。然而,缔约国以提交人非法进入澳大利亚的事实和如果让申请人自由会被认为鼓励他潜逃,来试图证明拘留提交人是正当的。委员会的问题是,这些理由是否足以证明无限期延长拘留期是正当的。

9.3 委员会同意,提交人关于拘留要求庇护的个人本身属于任意的指称没有根据。对于有一项习惯国际法规则使所有这种拘留均是任意的论点,委员会也不能支持。

9.4 然而,委员会指出,将个人拘留的一切决定应可进行定期审查以便可以评估证明拘留是正当的理由。无论如何,拘留都不应继续超出该国可提供正当理由的时期。例如,非法入境的事实说明需要调查,个人还可能有一些其他具体因素,如可能潜逃和得不到合作,这可能成为拘留一段时间的正当理由。缺乏这种因素,可将拘留视为任意的,即使入境是非法的也应如此。在本案中,缔约国未提出提交人案件所特有的任何理由,说明连续拘留四年且在此期间被转移到不同拘留中心是合理的。因此委员会得出结论,提交人被拘留四年多属于第9条第1款含义中的任意。

9.5 本委员会指出,提交人原则上本可在1992年5月5日《移民修正法》颁布之前向法院申请复审对其拘留的理由,此后,国内法院保留此项权利,以便如果它们认为依据澳大利亚法律拘留不合法,可下令释放人。但实际上,法院对下令释放个人的管制和权力限于对该个人是否属《移民修正法》含义中的“指定人”的评估。如果符合了这种确定标准,法院则无权复审个人继续拘留和命令释放他/她。委员会认为,根据第9条第4款法院复审拘留的合法性,必须包括可命令释放人,这种复审不仅仅限于拘留符合国内法。尽管国内法律制度可制定不同方法以确保法院复查行政拘留,但对第9条第4款来说决定性的是这种复审从其结果上看是实在的而不只是形式。第9条第4款通过规定“如果拘留不合法时”法院必须有权命令释放,从而要求如果拘留不符合第9条第1款的条件或《公约》其他规定,则法院有权命令释放。这一结论得到第9条第5款的证实,该款显然规定,依据国内法条款或根据《公约》的含义,对“不合法”的拘留均应给予赔偿。由于缔约国在本案的呈文中表明向A提供的法院复审实际上仅限于形式上评估这样一个不言自明的事实,即他实际上就是《移民修正法》含义中的“指定人”,因此,委员会得出结论,在第9条第4款规定的提交人可让其被拘留受到法院复审其拘留的权利受到侵犯。

9.6 至于提交人关于第9条第4款包含获得法律援助的权利以便向法院申诉的指称,委员会从它收到的材料中注意到,他自要求庇护那天起即有权获得法律援助而且如果提交人提出要求本可获得这种援助。确实,1989年12月9日,在提交人当天签署的表格的附件中,他即被告知他有权其获得法律援助。这个表格由一名注册翻译用柬埔寨语,其母语,向他全文宣读。提交人当时未利用这种可能性不能怪缔约国。随后(到1990年9月13日),提交人寻求法律咨询并在他要求时候即得到法律援助。A多次在各拘留中心之间转移而且必须更换其法定代理,这不能因此有损于他仍可获得法律顾问这一事实;这样一来自然有些不便,主要是因为Hedland港处于偏远地区,但委员会认为,不能提出第9条第4款下面的问题。

9.7 从本案的情节看并鉴于上述调查结论,委员会无需考虑是否产生《公约》第14条第1款下面的一个问题。

10. 人权事务委员会依据《公民权利和政治权利国际公约任择议定书》第5条第4款行事,认为委员会审查的事实表明澳大利亚违反了《公约》第9条第1和第4款和第2条第3款。

11. 按照《公约》第2条第3款,提交人有权得到有效的补救办法。委员会认为,这应包括因A遭受的拘留期长度而提供适当赔偿。

12. 考虑到缔约国成为《任择议定书》缔约国也即承认委员会有权确定是否存在违反《公约》的情况,并且按照《公约》第2条,缔约国承诺确保其领土内和受其管辖的所有个人均享有《公约》所承认的权利,及在确定发生违约的情况下,提供有效和可强制执行的补救办法,委员会希望在90天内从缔约国收到为实施委员会的意见所采取措施的情况。

附 录

Prafullachandra N. Bhagwati的个人意见(同意意见)

〔原件:英文〕

除了有关第9.5段的意见之外,我同意本委员会提出的意见,我宁愿用以下表述:

“9.5 本委员会指出,提交人原则上本可在1992年5月5日《移民修正法》颁布之前向法院申请复审对其拘留的理由;此后,国内法院保留此项权力,以便如果它们认为拘留不合法可下令放人。但关于属于《移民修正法》中的‘指定人’一语含义的某一类人来说,法院复审拘留是否合法和命令被拘留人释放的权力被认为不合法,因为这种权力被《移民修正法》第45R条取消了。如果被拘留者是‘指定人’法院就无权审查其持续拘留并命令释放,这种案件中可利用的唯一司法复审仅限于确定被拘留者是否属于‘指定人’这一事实,如果是,法院则就不能进一步复审其拘留的合法性并命令释放他/她。本案提交人被认为‘指定人’从而被《移民修正法》第54R条禁止对其持续拘留的合法性提出质疑及寻求法院释放他”。

但是该国方面争辩道,《公约》第9条第4款的全部要求是,被拘留者必须有权且有机会向法院提起诉讼以复审其拘留的合法性而且合法性必须仅限于拘留是否符合国内法。被拘留者有权要求法院依据第9条第4款进行的唯一调查是,拘留是否符合国内法 (无论什么样的国内法)。但这对体现人权的第9条第4款的用语给予过于狭隘的解释。采用削弱人权的解释是不对的。必须从广义且扩展性地解释该款。该国为之争论的这种解释将使该国能够通过一项国内法,实际上否定了第9条第4款规定的权利并使之毫无意义。在这种情况下,该国能够通过一项国内法,确认了一种特殊类别的拘留,属于这类的被拘留者将被有效剥夺第9条第4款规定的权利。因此我对“合法”一词给予广义上的解释,这样解释可实现《公约》的目标和宗旨。我认为,第9条第4款规定“如果拘留不合法”,就是说拘留是任意的或不符合第9条第1款的规定的,或不符合《公约》的其他规定,则法院有权命令释放。《公约》起草人在第17条中同时使用“任意”和“非法”,但在第9条第4款中不使用“任意”一词无疑是正确的。但基本的一点是任意的,非法的,或换言之法律上不合理的拘留。此外,第9条第4款中要求解释的“合法性”一词在《公约》中出现,因此必须联系《公约》的一些规定进行解释并考虑到《公约》的目的和宗旨。这一结论由第9条第5款进一步证实,该款规定,对于根据国内法规定或符合《公约》含义的“非法”或任意的拘留给予赔偿。由于本案提交人被《移民修正法》完全禁止对其拘留的“合法性”提出质疑和寻求释放,所以第9条第4款规定的他的权利受到了侵犯。

* 委员会下列成员参加了本来文的审查:Nisuke Ando先生、Prafullachandra N. Bhagwati先生、Christine Chanet女士、Colville勋爵、Omran El Shafei先生、Elizabeth Evatt女士、Pilar Gaitan de Pombo女士、Eckart Klein先生、David Kretzmer先生、Cecilia Medina Quiroga女士、Laure Moghaizel女士、Julio Prado Vallejo先生、Martin Scheinin先生、Danilo Türk先生和Maxell Yalden先生。
** 委员会成员Brafullachandra N. Bhagwati的个人意见(同意意见)附在本文件之后。
26 Van Alphen诉荷兰:1990年7月23日通过的意见,第5.8段。
27 Tang Jia Xin 诉移民和民族事务部长第1号(1993年),116ALR329;Tang Jia Xin诉移民和民族事务部长第2号(1993年),116ALR349。
28 第236/1987号来文(V.M.R.B.诉加拿大),1988年7月18日不予受理的决定,第6.3段。
29 见关于第305/1988来文(Hugo van A/phen诉荷兰)的意见,1990年7月23日通过,第5.8段。
30 见X.Y.Z和W诉联合王国(第3325/67号来文);和Agee诉联合五国(第7729/76号来文)。

 

 


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