ГЛАВА IV.   ЕВРОПЕЙСКОЕ ПРЕЦЕДЕНТНОЕ ПРАВО В КОНТЕКСТЕ ДЕЙСТВИЯ ЕВРОПЕЙСКОЙ КОНВЕНЦИИ О ЗАЩИТЕ ПРАВ ЧЕЛОВЕКА И ОСНОВНЫХ СВОБОД.

4. Право   на   свободу   и   личную   неприкосновенность (статья 5).

Общей чертой большинства комплексных международных договоров в области прав человека является ключевое значение, которое в них уделяется защите свободы и личной неприкосновенности. Как заметил М.Л. Энтин, «смысл и целевое назначение права на свободу и личную неприкосновенность Европейский Суд   видит   в предотвращении и защите личности от произвольного   лишения   свободы». 191

Статья 5 крайне детализирована и всеобъемлюща. Она содержит исчерпывающий перечень допустимых оснований для ограничения свободы лиц. В то же время статья перечисляет соответствующие процедурные гарантии для обеспечения скорого и эффективного судебного разбирательства по вопросу о правомерности задержания. «Целью статьи является защита свободы в «классическом» смысле, а не в более широком значении, характерном для некоторых других договоров по правам человека». 192

Первое предложение части 1 статьи 5 упоминает право на свободу одновременно с правом на личную неприкосновенность. Однако оставшаяся часть посвящена только первому из двух прав. Подобное положение позволило Европейской Комиссии по правам человека сделать вывод о том, что право на личную неприкосновенность, в отличие от права на свободу, сформулировано в абсолютном виде. Из этого же следует, что статья 18 Конвенции 193 не может быть нарушена в аспекте права на личную неприкосновенность. 194 В остальном же прецедентное право относится   к   двум   рассматриваемым   правам   как   к   одному   целому.

Что касается права на свободу, то, по мнению Европейского Суда по правам человека, статья 5 предоставляет защиту только против лишения свободы, а не против других ограничений физической свободы лица. Суд делает такой вывод исходя из использовании в статье 5 таких терминов, как «лишение свободы», «арест», «задержание», а также учитывая тот факт, что статья 2 Протокола № 4 содержит отдельное положение, касающееся ограничения свободы передвижения.

Решение вопроса о том, имеет ли место лишение свободы, по мнению Комиссии и Суда, зависит от конкретного положения заинтересованного лица, а также от условий, в которых такое лицо оказалось в результате оспариваемого действия. К примеру, определенные ограничения для передвижения военнослужащих (что могло бы являться лишением свободы в случае гражданских лиц) допустимо, если такие ограничения не выходят за рамки требований обычной военной службы.

Из анализа прецедентного права можно сделать вывод о том, что нет четкой линии, разделяющей такие понятия, как «лишение свободы» и «другие ограничения свободы». Как и в случае со статьей 3, различие зависит от степени ограничения, а не от характера или существа действия. Кроме того, Комиссия и Суд показали в данном случае готовность противопоставлять свои собственные взгляды на данную проблему взглядам соответствующего государства.

В случае, если лицо, уже лишенное свободы, подвергается дополнительным ограничениям свободы через дисциплинарные взыскания, то статья 5, по мнению Европейской Комиссии, здесь неприменима. В данном случае может быть применима статья 3 195.

Часть 1 статьи 5 содержит исчерпывающий перечень случаев, когда лишение свободы допускается. 196 Исходя из слов «в порядке, установленном законом» во втором предложении, для   всех перечисленных случаев требуется, чтобы процедура лишения лица свободы была урегулирована в законодательстве соответствующего государства, согласно которому можно было бы проверить правомерность действий государственных органов. 197 Такое национальное законодательство в равной мере не должно противоречить Конвенции. Из текста пунктов (с) и ( f ) очевидно, что не во всех случаях надлежит следовать именно судебной процедуре. Более того, в каждом случае такие действия должны быть «законными», то есть само лишение свободы должно допускаться внутренним правом.

Это не означает, что страсбургские контрольные органы должны давать свое толкование вопросов внутреннего права. Им поручено лишь установить следующее:

•  имеется ли законное основание для задержания;

•  соответствует ли это законное основание положениям Конвенции;

•  не является ли решение местных судебных органов по вопросу о правомерности явно произвольным. 198

Пункт (а) части 1 статьи 5 допускает лишение свободы в случае законного содержания «лица под стражей на основании признания его виновным компетентным судом». Решения полицейских органов или прокурора недостаточно, равно как и решения военачальника или административного органа. Для того, чтобы орган был признан «судебным» он должен быть «независим как от исполнительной власти, так и от сторон в деле». 199 Необязательно, чтобы его члены были юристами. 200

Требование того, чтобы лишение свободы было законным, означает, что такое наказание должно иметь достаточно оснований в самом приговоре суда. Одновременно необходимо (и это уже связано со статьей 7 Конвенции), чтобы обстоятельства дела, послужившие основой для приговора, свидетельствовали о составе преступления, за которое в соответствии с внутренним правом на момент совершения такого преступления допускалась бы санкция в виде лишения свободы.

Кроме того, приговор, на основании которого лицо был лишено свободы, должен сам соответствовать положениям Конвенции. В частности, такой приговор должен быть вынесен в результате справедливого и открытого судебного разбирательства по смыслу статьи 6 Конвенции. В связи с тем, что приговор иностранного государства также может служить основанием для законного лишения свободы 201, возникает вопрос о применимости вышеуказанного требования к вердикту суда государства, не являющегося участником Европейской конвенции. В отличие от Европейской Комиссии, оставившей этот вопрос без ответа 202, Европейский Суд проявил склонность признавать и применять упомянутое требование в качестве общего правила. 203

Сам по себе факт отмены судебного приговора в результате процедуры апелляции не лишает лишения свободы согласно такому приговору его законного характера. 204 Однако ситуация меняется на прямо противоположную в случае, если основанием для отмены служит именно явно допущенная ошибка соответствующего внутреннего закона государства или же нарушение одного из положений Конвенции, в частности, статьи 6 или 7.

Лицо, содержащееся в предварительном заключении, после вынесения приговора судом первой инстанции должно считаться лицом «осужденным». Таким образом, с этого момента и в течение всей процедуры апелляции законность лишения свободы должна рассматриваться на основании пункта (а), а уже не пункта (с). Данное утверждение будет справедливо даже в том случае,. если по внутреннему законодательству государства такое лицо будет все еще считаться находящимся в предварительном заключении. 205

По мнению Суда, слова «на основании признания его виновным компетентным судом» не означают только того, что «заключение должно последовать за приговором по времени». Необходимо, чтобы заключение являлось результатом, следовало и зависело от или случалось в силу приговора. 206

Смысл выражения «признание виновным» представляется достаточно ясным. Именно поэтому вызывает определенные сомнения позиция Европейской Комиссии, которая проявила склонность рассматривать решение расследующего дело судьи арестовать соответствующее лицо в аспекте пункта (а) части 1 статьи 5. 207 Думается, что такая позиция должна быть признана ошибочной в свете того, что суд еще не признал такое лицо виновным.

Первое упомянутое в пункте (в) части 1 статьи 5 «законное основание для лишения лица свободы» - невыполнение законного решения суда - представляется вполне очевидным. В качестве примеров можно привести отказ в выполнении решения суда по гражданскому делу (для государств-участников Протокола № 4   к   Конвенции   в данном случае действует положение статьи 1 данного Протокола), отказ выступить в качестве свидетеля по уголовному делу в соответствии с решением суда и так далее.

Второе допустимое по пункту (в) основание (в целях «обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом») менее ясно. Действительно, столь расплывчатая формулировка способна «дать зеленый свет» большому числу несудебных форм лишения свободы посредством простой ссылки на существующую норму закона, и даже принятию превентивных действий еще до нарушения такой нормы. Безусловно, что в таком случае пункт 4 статьи 5 может быть приведен в действие (судебное обжалование незаконности задержания). Однако расширительное толкование второй половины подпункта (в) пункта 2 статьи 5 способно нанести существенный вред тем гарантиям, которые содержатся в других положениях статьи 5.

В своем докладе по делу Лоулесс Европейская Комиссия истолковала слова «любого обязательства, предписанного законом» как относящиеся к конкретному обязательству, отметив, что недостаточно общей ссылки на предотвращение нарушений норм. Такой подход был затем одобрен и Европейским Судом. 208

Подпункт (с) пункта 1 статьи 5, как и пункт 3 той же статьи, относится к случаям предварительного заключения лица, обвиняемого в совершении правонарушения, до принятия судом решения по его делу. Арест или задержание лица допускаются, если имеются обоснованные подозрения в совершении правонарушения или если имеются веские основания полагать, что задержание необходимо для предотвращения совершения правонарушения, или в целях воспрепятствования лицу скрыться после совершения правонарушения. Как и в вышеуказанном случае с обеспечением выполнения любого обязательства, предписанного законом (подпункт (в) пункта 1), подпункт (с) также сформулирован весьма расплывчато. Если исходить только из текстуального смысла рассматриваемого положения, то можно было бы предположить, что оно допускает заключение лица в связи лишь с подозрением в возможном совершении правонарушения, при этом само правонарушение лицом еще не было совершено.

Уже в 1961 году Европейский Суд по правам человека при рассмотрении упоминавшегося дела Лоулесс отстоял точку зрения, согласно которой лишение лица свободы в целях предотвращения совершения преступления без предоставления возможности обвиняемому оспорить такое решение в судебном порядке противоречит подпункту (с) пункта 1 статьи 5 209. Такая позиция Суда получила подтверждение   и   в   последующем   прецедентном   праве. 210

В докладе по делу Де Йонг, Балье и Ван дер Бринк против Бельгии Европейская Комиссия заняла позицию, согласно которой каждое из трех упомянутых в подпункте (с) условий имеет самостоятельное значение: «Слово “или”, разделяющее указанные три категории лиц, со вей очевидностью указывает, что данное перечисление не является куммулятивным, и достаточно, чтобы арестованное лицо подпадало хотя бы под одну из упомянутых категорий». 211

Подпункт (с) пункта 1 статьи 5 требует лишь, чтобы имело место «обоснованное подозрение». В момент задержания нет необходимости в том, чтобы уже было установлено, что преступление было совершено, или же знать точный характер такого преступления. Именно в этих целях и должно быть проведено дальнейшее расследование, чему должно способствовать предварительное заключение 212. Вместе с тем, недостаточно того, чтобы подозрения «были всего лишь подлинными и искренними» 213.

Подпункт (с) пункта 1 также указывает, что арест и задержание должны быть «законными», а обвиняемый должен быть впоследствии передан «компетентному судебному органу». В данном контексте неясное выражение «судебный орган»   должен   в   соответствии с пунктом 3 статьи 5 означать «судью или... другое должностное лицо, уполномоченное законом осуществлять судебные функции». 214 Это не означает, что сам ордер на арест должен выдаваться судебным органом. 215 Вопрос о том, законным ли является арест или задержание и компетентен ли тот или иной орган передавать арестованное лицо суду, решается на основании внутригосударственных правовых предписаний.

По мнению Европейской Комиссии, вопросы о том, имеется ли обоснованное подозрение и должны ли арест или задержание считаться необходимыми, следует решать исходя из обстоятельств, которые были налицо в момент принятия решения об аресте и/или задержании соответствующего лица, а не на основании фактов, о которых стало известно в момент рассмотрения петиции страсбургскими органами 216.

Не вызывает сомнения также то обстоятельство, что в случаях, перечисленных в подпункте (с) пункта 1 статьи 5, следует исходить из презумпции невиновности соответствующих лиц.

Первая половина подпункта (d) пункта 1 статьи 5 дозволяет «задержание несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора». Текст содержит лишь упоминание о «законном постановлении», то есть отсутствует требование, чтобы такое постановление исходило только от судебного органа. Вместе с тем, пункт 4 статьи 5 наделяет несовершеннолетних или их законных представителей правом обжалования в судебном порядке правомочности лишения свободы. 217

Далеко идущие полномочия, которые предоставляются подпунктом (d) пункта 1 статьи 5, побудили Европейский Суд ввести целый ряд строгих требований для применения мер воспитательного надзора.

Целью второй половины подпункта (d) пункта 1 статьи 5 является принятие мер к тому, чтобы оградить несовершеннолетнего от возможного преступного окружения. Вместе с тем, нет ясности относительно причин для передачи несовершеннолетнего лица суду, если преступление еще не было совершено.

Положение подпункта (e) пункта 1 статьи 5 затрагивает различные категории лиц, которые предположительно были заражены определенной болезнью и от которых следует защитить общество. Никаких иных уточнений относительно правомерного характера и продолжительности лишения свободы подпункт не содержит. Здесь также ключевым критерием для задержания является термин «законное». В соответствии с пунктом 4 стать 5 все перечисленные в подпункте (е) категории также уполномочены оспаривать в судебном порядке правомерность своего задержания согласно действующим в стране правовым нормам.

В своем решении по делу Винтерверп Европейский Суд по правам человека постановил, что   требование законности задержания означает, что оно должно было быть осуществлено в соответствии с процедурными и материальными нормами внутреннего законодательства государства, а также осуществляться в целях, обозначенных в подпункте ( e ) пункта 1 статьи 5. 218 Европейский Суд не вправе оценивать вопрос о том, правильно ли было истолковано и применено внутреннее право государства. Он может лишь расследовать проблему было или нет такое право применено произвольно или же в несоответствующих целях. 219

В том же решении по делу Винтерверп Суд подчеркнул, что понятие «душевнобольные» предполагает выполнение как минимум трех условий:

1) должно быть достоверно показано, что автор петиции душевно болен, что в свою очередь требует объективной медицинской экспертизы;

2) характер и степень душевного расстройства должны оправдывать лишение свободы;

3) продолжение задержания оправдано лишь до тех пор, пока расстройство продолжается. 220

Таким образом, Суд вывел гарантии против излишне расширительного толкования упомянутых в подпункте (e) категорий. По мнению как Комиссии, так и Суда, лицо, лишенное свободы на неопределенное время, имеет право повторно обратиться в суд в связи с тем, что, с его точки зрения, обстоятельства более не оправдывают заключения, в связи с чем правомерно ставить вопрос об окончании заключения. 221

Насильственное помещение обвиняемого лица в клинику в целях наблюдения не может основываться на положении подпункта (e) пункта 1, так как обычно заранее нет ясности относительно того, является или нет лицо душевнобольным. Подобное лишение свободы, возможно, будет основываться на подпункте (в) пункта 1, поскольку такая мера, которую дозволено осуществить насильственным образом в случае отказа от добровольного подчинения, может быть предусмотрена судебным решением.

Значение подпункта (f) состоит в том, что, хотя в Конвенции отсутствует положение о праве иностранцев на въезд или пребывание в государствах-участниках договора, статья 5, тем не менее, содержит определенные гарантии на случай, если власти арестуют или задержат иностранное лицо до принятия решения о его въезде, депортации или экстрадиции. Это заключается прежде всего в гарантии, что такие арест или задержание должны быть законными и соответствовать таким образом надлежащим внутригосударственным и международным нормам. Кроме того, пункт 4 статьи 5 позволяет иностранцам оспаривать правомерность такого ареста или задержания в национальных судебных инстанциях, а если потребуется, то и в Европейском Суде по правам человека.

В своей практике Европейская Комиссия провела различие между правомерностью задержания и правомерностью депортации или экстрадиции. Подобное происходит, к примеру, в том случае, когда согласно внутреннему праву государств правомерность задержания ставится в непосредственную зависимость от правомерности депортации. 222 Именно по этой причине представляется крайне важным, чтобы депортация или экстрадиция были отложены до решения вопроса о правомерности задержания, так как итоги такого рассмотрения могут оказать воздействие на уяснение проблемы обоснованности депортации или экстрадиции. Что касается внутригосударственного разбирательства,. то обязанность властей отложить решение упомянутой проблемы, очевидно, вытекает из положения пункта 4 статьи 5 Конвенции.

Подпункт (f) пункта 1 статьи 5 содержит также гарантию того, что у задержания не может быть иной цели, кроме той, что заключается в предотвращении допуска соответствующего иностранного лица на территорию государства или решении вопроса о его депортации или экстрадиции.

Важное значение при рассмотрении дел о возможном нарушении государствами-участниками подпункта (f) пункта 1 статьи 5 играет поведение самого соответствующего лица. В частности, при рассмотрении делы Коломпар Суд пришел к выводу о том, что петиционер сам был виновен в том, что он подвергался задержанию в течение 2 лет и 8 месяцев до своей экстрадиции. При этом сам автор петиции делал все возможное для того, чтобы отложить по срокам свою экстрадиции, и поэтому он не мог «жаловаться на ситуацию, которую он сам в значительной степени спровоцировал» 223.

Пункт 2 статьи 5 предоставляет всем арестованным лицам право быть незамедлительно и на понятном им языке информированными о причинах их ареста и о любом предъявленном им обвинении. Если национальные власти не делают это, то арест или задержание становятся неправомерными, даже если они и основываются на каком-либо из положений пункта 1 статьи 5. Смысл пункта 2 статьи 5 вытекает из самой сути рассматриваемой статьи: свобода лица является правилом и она гарантируется; исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены и являться законными. Для того, чтобы арестованное лицо могло уже с момента ареста судить о выполнении этих двух условий и принять решение об обращении в суд, ему должна быть предоставлена надлежащая информации. Важно отметить, что пункт 2 статьи 5 применяется ко всем случаям, упомянутым в пункте 1 той же статьи, а не только к подпункту (с) пункта 1, как это может показаться из текстуальной формулировки.

Пункт 2 статьи 5 требует, чтобы такая информация была сообщена арестованному «незамедлительно» (« promptly », « dans le plus court delai »). Можно предположить, что лицо, осуществляющее арест, само в курсе хотя бы существа его причин. Исходя из этого, термин «незамедлительно» должен быть истолкован как означающий, что арестовывающее лицо должно уведомить о причинах ареста в момент самой процедуры задержания или, если необходим переводчик, как только таковой представится.

Европейская Комиссия исходила из того, что информация, требуемая в соответствии с пунктом 2 статьи 5, должна быть менее детализирована и конкретна в сравнении с той, что необходима согласно пункту 3 статьи 6 для гарантии права на справедливое судебное разбирательство. 224 Комиссия требовала, чтобы «лицу, которое арестовывают, ... сообщалось о фактах и доказательствах, которые предположительно являются основанием для решения о его задержании. В частности, ему должна быть предоставлена возможность заявить о том, признает ли он или отрицает предъявленные обвинения». 225

Согласно прецедентному праву, пункт 2 статьи 5 не подразумевает права на сообщение с адвокатом. 226

Пункт 3 статьи 5 относится только к категории лиц, упомянутых в подпункте (с) пункта 1 той же статьи, а именно к лицам, находящимся в предварительном заключении. В случае, если обвиняемое лицо временно отпущено, положение пункта 3 статьи 5 более неприменимо. 227 Основным назначением пункта 3 в связи с подпунктом (с) пункта 1 является “предоставление лицам, лишенным свободы, особой гарантии: процедуры судебного характера, предназначенной для обеспечения того, что никто не должен быть произвольно лишен своей свободы» 228, а также обеспечения того, что любые арест или заключение должны быть в максимальной степени короче. 229

Как вытекает из прецедентного права, Комиссия проявила склонность предоставлять местным властям достаточно широкое усмотрение при решении вопроса о том, что является «незамедлительным». Суд также воздержался от создания минимального стандарта по данному вопросу. Вопрос о соблюдении национальными властями требования «незамедлительности» контрольные органы решают в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Пункт 3 статьи 5 также предоставляет лицам, находящимся в предварительном заключении, право на «судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может ставиться в зависимость от предоставления гарантии явки в суд». В своем решении по делу Номайстер Европейский Суд постановил в отношении пункта 3 статьи 5 следующее:

«Это положение не должно истолковываться как предоставляющее судебным органам выбор между передачей обвиняемого суду в течение разумного срока либо освобождением его до Суда даже под определенные гарантии. Разумность срока, проведенного обвиняемым лицом в заключении до начала суда, следует оценивать в зависимости от самого факта задержания. До вынесения приговора в отношении такого лица действует презумпция невиновности. Целью рассматриваемого положения является в основном наделение возможностью потребовать его освобождения до суда с того момента, как его заключение перестает быть разумным». 230

Европейский Суд использует термин «разумный» в применении именно к срокам заключения. Длительная отсрочка судебного разбирательства может сама по себе быть разумной с учетом, к примеру, сложности дела или количества свидетелей, которых необходимо выслушать. Однако это отнюдь не означает, что продолжающееся заключение может считаться разумным.

Когда исчезает упомянутое в подпункте (с) пункта 1 статьи 5 «обоснованное подозрение», продолжающееся заключение становится незаконным, и, соответственно, вопрос о разумности не возникает вообще. 231 Единственной остающейся проблемой в этом случае является то, было ли соответствующее лицо незамедлительно отпущено. 232 Но даже продолжающегося наличия “обоснованного подозрения” недостаточно, по мнению Суда, для оправдания продления заключения после истечения определенного срока времени. 233 Европейский Суд не указал какие при этом следует принимать во внимание критерии, однако очевидно, что в каждом конкретном случае следует сопоставлять интересы обвиняемого лица с интересами защиты общества, а также с интересами уголовного преследования и справедливого судебного процесса.

Анализ прецедентного права не дает однозначного ответа на вопрос о том, что следует понимать под словами «в течение разумного срока». Что же касается отрезка времени, который следует учитывать для определения того, состоялся ли суд в течение разумного срока, то суд исходит из того, что это промежуток от момента ареста до вынесения приговора судом первой инстанции. 234

При решении вопроса о разумности сроков заключения Суд в качестве отправной точки изучает аргументы, которые были представлены в ходе разбирательства на внутригосударственном уровне для оправдания продления предварительного заключения. 235 Вместе с тем, Европейский Суд считает себя вправе противопоставлять свои собственные взгляды точке зрения местных властей при решении вопроса о соблюдении требований пункта 3 статьи 5 Конвенции. 236

Пункт 3 статьи 5 также содержит требование о доставке обвиняемого «к судье или к другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществлять судебные функции». До сих пор нет полной ясности по вопросу о том, каково же точное значение последнего определения и в чем конкретно состоят предоставляемые таким образом гарантии.

По мнению Европейской Комиссии, важно, чтобы такие лица могли принимать решения в условиях полной независимости, в соответствии с установленной законом процедурой и согласно надлежащим правовым нормам.

В связи с тем, что «судья» и «другое должностное лицо» упоминаются одновременно, последний также должен выполнять судебные функции. Кроме того, такое «должностное лицо» должно соответствовать целому ряду требований, каждое из которых должно являться гарантией для арестованного лица. Первейшим и таких условий является независимость от исполнительной власти и от сторон в деле. 237 Должно также существовать различие между лицом, которое в силу проведения расследования заинтересовано в том, чтобы лицо оставалось в заключении, и лицом, которое должно принимать решение о продлении предварительного заключения.

Пункт 3 статьи 5 прямо допускает возможность освобождения лица, содержащегося в предварительном заключении, до суда при предоставлении гарантии его явки в суд. Речь, в частности, идет об освобождении под залог. Хотя данное положение и не содержит абсолютного права на такое освобождение, можно предположить, что на судебные органы возложена обязанность изучить вопрос возможности достижения посредством такой гарантии той же цели, что и при предварительном заключении. Если есть достаточно оснований ответить на этот вопрос положительно, то отказ в предоставлении такой возможности заключенному делает лишение свободы утратившим разумность и законность, даже если оно и может быть оправдано по одному из положений пункта 1 статьи 5.

С другой стороны, требуемые от лица гарантии явки в суд, необходимые для его освобождения, не должны возлагать на соответствующее лицо большего бремени, чем то, что требуется для обеспечения разумной степени безопасности.

Пункт 4 статьи 5 устанавливает, что «каждый, кто лишен свободы путем ареста или задержания, имеет право на разбирательство, в ходе которого суд быстро решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно». Из цели пункта 4 следует, что данное положение перестает действовать, если заключенный был освобожден. Если такое лицо более не лишено свободы, то на пункт 4 статьи 5 можно только ссылаться в связи с жалобой на то, что решение об освобождении не было принято «быстро» 238. Даже в том случае., если Европейский Суд не нашел нарушений пункта 1 статьи 5 и заключение, таким образом, носит законный характер, тем не менее необходимо будет и изучить вопрос о возможном нарушении пункта 4 статьи 5. 239 Таким образом, положение, содержащееся в пункте 4 статьи 5, носит самостоятельный характер. Это означает, что даже если Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о законности заключения, следует также изучить вопрос о том, имело ли в то время лицо, лишенное свободы, возможность обжаловать правомерность своего заключения через национальные судебные органы. В своем решении по делу о “Бродяжничестве” Суд постановил, что положение четвертого пункта статьи пятой не применяется в тех случаях, когда заключение уже основано на судебном решении, при условии, что такое решение является результатом разбирательства с соблюдением определенных гарантий. 240 Европейский Суд при этом исходит из того, что в этих случаях уже имело место судебное исследование вопроса о законности лишения лица свободы, что и составляет суть гарантии пункта 4 статьи 5. С другой стороны, против такой постановки Судом вопроса говорит то обстоятельство, что положение пункта 4 анализируемой статьи сформулировано в общем виде и не содержит каких-либо исключений для случаев, когда заключение уже основано на решении, принятом в рамках судебной процедуры.

В случае лишения свободы душевнобольного лица (подпункт (e) пункта 1 статьи 5) при принятии решения о продлении заключения такое арестованное лицо должно иметь возможность либо самостоятельно, либо через своего представителя возразить против аргументов медицинского и социального характера, выдвинутых для обоснования необходимости продления заключения. В случае, если им такая возможность не предоставлена, Европейский Суд не будет рассматривать такую процедуру в качестве судебной по смыслу пункта 4 статьи 5. 241

При рассмотрении дела Де Йонг, Балье и Ван ден Бринк Комиссия пришла к выводу о том, что право, предоставляемое пунктом 4 статьи 5, является lex specialis по отношению к праву на эффективное средство защиты, закрепленное в статье 13. То есть в этом случае действует правовой принцип lex specialis derogat lex generalis . Следовательно положение пункта 4 статьи 5 и статьи 13 не могут применяться куммулятивно. Различие двух статей заключается в том, что пункт 4 требует проведение слушаний в рамках «суда», в то время как статья 13 говорит об эффективных средствах правовой   защиты   перед   «национальным   властями». 242

Пункт 4 статьи 5 требует, чтобы судебное разбирательство по вопросу о правомерности лишения лица свободы проходило «быстро». Вопрос о том, выполнено это условие или нет, будет решаться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела. 243

Пункт 5 статьи 5 предоставляет каждому, кто оказался жертвой ареста или задержания в нарушение какого-либо из положений статьи 5, право на компенсацию.

Отличие пункта 5 статьи 5 от статьи 41 Конвенции, в которой идет речь о «справедливой компенсации», заключается в том, что в статье 41 говорится о полномочиях Европейского Суда по правам человека, в то время как пункт 5 статьи 5 предоставляет частным лицам право в отношении национальных властей. При этом нарушение права, предоставленного пунктом 5 статьи 5, может являться предметом отдельной жалобы в Европейский Суд и впоследствии привести к принятию Судом решения о применении статьи 41.

В то же самое время если пострадавшее лицо не ссылалось на пункт 5 статьи 5 ни в национальных судебных органах, ни в Европейском Суде, это автоматически влечет за собой потерю права на получение справедливой компенсации за ущерб, причиненный лишением свободы, в соответствии со статьей 41 Конвенции. 244

Ущерб, который следует возместить согласно пункту 5 статьи 5, может быть как материальным, так и моральным. 245 Сам по себе факт нарушения одного из положений статьи 5 еще не является достаточным основанием для присуждения компенсации. Необходимо в любом случае доказать, что ущерб был нанесен. 246

191  М.Л. Энтин «Международные гарантии прав человека (практика Совета Европы)». Москва , 1992, С . 161.

192  J.L.Murdoch «Article 5 of the European Convention on Human Rights - The Protection of Liberty and Security of Person». Strasbourg, 1992, P . 5.

193  «Ограничения, допускаемые ... Конвенцией в отношении указанных прав и свобод, не применяются для каких-либо целей, иных, чем те, для которых они были предусмотрены».

194  Report of 14 July 1974, Kamma, Yearbook XVIII (1975), P. 316.

195  Application 7754/77, X vs. Switzerland, Decisions and Reports, Volume 11 (1978),   P. 217.

196  Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom, Series A: Judgments and Decisions, Volume 25 (1978),   P. 74.

197  Application 9920/82, Naldi vs. Italy, Decisions and Reports, Volume 37 (1984),   P. 82.

198  Application 1169/61, X vs. Federal Republic of Gerrmany, Yearbook VI (1963), P. 588, 590; Application 9997/82, X vs. Federal Republic of Germany, Decisions and Reports, Volume 31 (198 3), P. 245; Reports of 11 October 1983, Zamir, Decisions and Reports, Volume 40 (1985), P. 55; Решение от 21 февраля 1990 года по делу Vand Der Leer, Series A: Judgments and Decisions, Volume 170, P. 12; Решение от 27 сентября 1990 года по делу Wassink, Series A: Judgments and Decisions, Volume 185, P. 11; Решение от 24 сентября 1992 года по делу Herczegfalvy, Series A: Judgments and Decisions, Volume 244, P. 21.

199  Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister, Series A: Judgments and Decisions, Volume 8 (1968), P. 44.

200  Application 5258/71, X vs. Sweden, Collection 43 (1973), P. 79.

201  Application 1322/62, X vs. Federal Republic of Gerrmany, Yearbook VI (1963), P. 516.

202  Ibidem, PP. 518-520.

203  Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff, Series A: Judgments and Decisions, Volume 7 (1968), P. 24.

204  Report of 9 March 1978, Krzycki, Decisions and Reports, Volume 13 (1979),   P. 61.

205   Application 9132/80, N vs. Federal Republic of Germany, Decisions and Reports, Volume 31 (1983), P. 173.

206  Решение от 5 ноября 1981 года по делу X vs. United Kingdom, Series A: Judgments and Decisions, Volume 46 (1982), P. 17.

207  Application 5973/73, X vs. Belgium, Collection 45 (1974), P. 119.

208  Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless, Series A: Judgments and Decisions, Volume 3 (1960-1961), P. 47,51. См . также решение от 6 ноября 1980 года по делу Guzzardi, Series A: Judgments and Decisions, Volume 39 (1981), P. 37-38.

209  Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless, Series A: Judgments and Decisions, Volume 3 (1960-1961), P. 52.

210  См ., в частности , решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom, Series A: Judgments and Decisions, Volume 25 (1978), P. 74-75.

211  Report of 11 October 1982, Series A: Judgments and Decisions, Volume 77 (1984), P. 34.

212   Application 8339/78, Schertenleib vs. Switzerland, Decisions and Reports, Volume 17 (1980),   P. 218-219.

213  Решение от 30 августа 1990 года по делу Fox, Campbell and Hartley, Series A: Judgments and Decisions, Volume 182. P. 16.

214  Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs.United Kingdom, Series A: Judgments and Decisions, Vol ume 25 (1978), P. 75.

215  Application 7755/77, X vs. Austria, Decisions and Reports, Volume 9 (1978),   P. 211.

216  Application 1602/62, Stogmuller vs. Austria, Yearbook VII (1964), P. 188.

217  Решение от 29 февраля 1988 года по делу Bouamar, Series A: Judgments and Decisions, Volume 129 (1988), P. 22-25.

218  Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp, Series A: Judgments and Decisions, Volume 33 (1980), P. 17.

219  Решение от 28 мая 1985 года по делу Ashingdane, Series A: Judgments and Decisions, Volume 93 (1985), P. 21-22.

220  Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp, P . 16-18.

221  Ibidem, P. 22-23.

222  Report of 11 October 1983, Zamir, Decisions and Reports, Volume 40 (1985), P. 55.

223  Решение от 24 сентября 1992 года по делу Kolompar, Series A: Judgments and Decisions, Volume 235-c. P. 49-52, 55 and 55-57.

224   См ., например, Application 9614/81, X, Y and Z vs. Austria, Decisions and Reports, Volume 34 (1983), P. 121-122.

225  Application 8098/77, X vs. Federal Republic of Gerrmany, Decisions and Reports, Volume 16 (1979),   P. 114.

226  Application 8828/79, X vs. Denmark, Decisions and Reports, Volume 30 (1983), P. 94.

227  Application 8233/78, X vs. United Kingdom, Decisions and Reports, Volume 17 (1980), P. 131.

228  Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser, Series A: Judgments and   Decisions,   Volume 34 (1980), P. 30.

229  Report of 13 July 1983, Mc Goff, Series A: Judgments and Decisions, Volume 83 (1984), P. 30-31.

230  Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister, Series A: Judgments and Decisions, Volume 8 (1968), P. 37.

231  Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller, Series A: Judgments and Decisions, Volume 9 (1969), P. 40.

232  Решение от 22 мая 1984 года по делу De Jong, Baljet and Van der Brink, Series A: Judgments and Decisions, Volume 77 (1984),   P. 24-25.

233  Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller, P . 40.

234  Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff, Series A: Judgments and Decisions, Volume 7 (1968),   P. 22-23.

235  Ibidem, P. 24-25.

236  Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller, P . 39.

237  Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser, Series A: Judgments and Decisions, Volume 34 (1980),   P. 13-14.

238  Report of 11 October 1983, Zamir, Decisions and Reports, Volume 40 (1985),   P. 59.

239  Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp, Series A: Judgments and Decisions, Volume 33 (1980), P. 22.

240  Решение от 18 июня 1971 года по делу De Wilde, Ooms and Versyp, Series A: Judgments and Decisions, Volume 12 (1971), P. 40-41.

241   Report of 13 December 1984, Sanchez-Reisse, Series A: Judgments and Decisions, Volume 107 (1987), P. 29.

242  Report of 11 October 1982, De Jong, Baljet and Van den Brink, Series A: Judgments and Decisions, Volume 77 (1984), P. 39.

243  Report of 9 March 1979, С hristinet, Decisions and Reports, Volume 17 (1980), P. 57. В данном случае даже разбирательство в течение 16 дней было сочтено «быстрым».

244  Решение от 7 мая 1974 года по делу Neumeister, Series A: Judgments and Decisions, Volume 17 (1974), p.12-14.

245  Решение от 22 июня 1972 года по делу Ringeisen, Series A: Judgments and Decisions, Volume 15 (1972), p.9-10.

246  Решение от 10 марта 1972 года по делу ”Vagrancy”, Series A: Judgments and Decisions, Volume 14 (1972), p.11.