MIGUEL DE TUCUMÁN, 15 DE DICIEMBRE DE 2004
Y VISTOS: Los incidentes de prescripción y cosa juzgada n° 46.082 y n° 46.094, de nulidad n° 45.746 y los recursos de apelación interpuestos contra las resoluciones de fechas 7 de Octubre de 2003, 29 de Octubre de 2003 y 1° de Diciembre de 2003 y
CONSIDERANDO:
A manera de preludio este Tribunal entiende que, para arribar a una decisión
respecto al auto de procesamiento dictado en la presente causa, es indispensable
establecer los cimientos sobre los que se apoyará el análisis
y resolución de los agravios alegados por las defensas, en el carácter
de cuestiones preliminares.
En segundo lugar se examinarán las cuestiones previas relativas a la
prescripción de la acción penal y cosa juzgada, planteos que si
bien fueron deducidos por las defensas por vía incidental, y reiterados
o justificados en las apelaciones contra el auto de procesamiento, serán
acumulados y resueltos en la presente resolución por entender que su
valoración nos exige introducirnos en asuntos que hacen al fondo de la
cuestión objeto de debate.
Finalmente serán merituadas por este Tribunal las resoluciones de fechas
7 de octubre, 29 de octubre y 1 de diciembre de 2003 apeladas por las defensas
de los encartados.
SUMARIO: Objeto procesal. 1.- CUESTIONES PRELIMINARES: 1.1.-Contexto histórico;
1.2.-Delitos comunes y delitos de lesa humanidad; 1.2.1.-La comunidad internacional
y el juzgamiento y sanción de los delitos de lesa humanidad; 1.2.2.Derecho
interno y derecho internacional público; 1.3.-Conclusiones. 2.- CUESTIONES
PREVIAS: 2.1.- Prescripción: 2.1.1.Naturaleza jurídica. Reglas
y excepciones; 2.1.2. La comunidad internacional y la imprescriptibilidad de
los delitos de lesa humanidad; 2.1.3. El principio de legalidad en el derecho
internacional; 2.1.4.- Conclusiones. 2.2.- Cosa Juzgada: 2.2.1. Sobreseimiento;
2.2.2. Indulto; 2.2.3. Amnistía general: apelaciones contra la resolución
de fecha 7 de octubre de 2003 (Nulidad de las leyes N° 23.492 y N° 23.521);
2.2.3.1.- Consideraciones generales; 2.2.3.2. Agravios: Ley de Punto Final y
Ley de Obediencia Debida. Nulidad de la Ley 25.779; 2.2.4.- Conclusiones. 3.-
APELACIONES CONTRA LAS RESOLUCIONES DE FECHA 29 DE OCTUBRE DE 2003 Y 1 DE DICIEMBRE
DE 2003. 3.1. Cuestiones previas. Nulidades procesales: 3.1.1.- Declaración
indagatoria y sus ampliaciones; 3.1.2. Requerimiento fiscal; 3.1.3. Conclusiones;
3.2. Apelaciones al Auto de Procesamiento. Agravios; 3.2.1.- Mérito probatorio;
3.2.2.-Imputación a título de autoría; 3.2.3. Planificación.
Cadena de mandos; 3.2.4.-Calificación legal de los hechos; 3.2.4.1. Violación
de domicilio; 3.2.4.2. Privación ilegítima de la libertad y apremios
ilegales; 3.2.4.3. Asociación ilícita; 3.2.4.4. Desaparición
Forzada; 3.2.5. Conclusiones.
OBJETO PROCESAL: En estos autos se investiga las presuntas responsabilidades
de Luciano Benjamín Menéndez, en su condición de Comandante
del III Cuerpo del Ejército responsable de la Zona 3 desde setiembre
de 1975 hasta setiembre de 1979; y de Antonio Domingo Bussi, en su condición
de Comandante de la V Brigada de infantería, responsable de la subzona
32 (Tucumán, Salta y Jujuy; desde diciembre de 1975 hasta diciembre de
1977) y en el carácter de gobernador de facto de la Provincia de Tucumán
(desde el 24 de marzo de 1976), en la comisión de los delitos de violación
y allanamiento ilegal de domicilio, privación ilegítima de la
libertad, apremios ilegales, torturas, asociación ilícita y homicidio
calificado, (art. 150, 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; arts. 210 y 210
bis; art. 80 inciso 2, 6 y 7; y art. 55 todos del Código penal) en perjuicio
del ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, senador provincial, quien fuera
detenido por fuerzas de seguridad el día 24 de marzo de 1976.-
1.- CUESTIONES PRELIMINARES.-
1.1.- Contexto histórico.-
A efectos del adecuado análisis de los hechos que en esta causa se investigan
corresponde circunscribir su marco histórico.-
En el mes de febrero de 1975 la entonces presidente de la Nación, Isabel
Martínez de Perón, dictó el Decreto 261/75 por medio del
cual se inició una operación integral de represión en la
provincia de Tucumán.-
Los motivos de la operación ordenada se sustentaron en las actividades
que los elementos subversivos desarrollaban en la provincia y en la necesidad
de adoptar medidas adecuadas para su erradicación.-
Dicho decreto autorizaba al Comando General del Ejército para que proceda
a ejecutar las operaciones militares que sean necesarias a efectos de neutralizar
y/o aniquilar el accionar de los elementos subversivos en dicha provincia, iniciando
lo que se denominó "Operativo Independencia".-
La instrucción presidencial fue con posterioridad ampliada y extendida
hacia todo el país mediante los decretos n° 2770, 2771 y 2772 del
6 de octubre de 1975.-
Todos los instrumentos mencionados, revistieron el carácter de ‘secretos'
hasta el año 1983, momento en que fueron publicados en el diario "La
Prensa" de Buenos Aires (edición de fecha 24 de setiembre de 1983).-
Para operativizar las disposiciones emanadas del Poder Ejecutivo Nacional, las
Fuerzas Armadas expidieron la Directiva 1/75 y luego la 404/75 (Lucha contra
la subversión).
De dichos instrumentos se desprende que el objetivo trazado por las Fuerzas
Armadas fue el de "aniquilar a las organizaciones subversivas", fijándose
como idea rectora una "actitud ofensiva" frente a un "enemigo"
identificado con la "ideología marxista".-
Un análisis textual de tal normativa interna evidencia una modificación
de la orden del P.E.N.: el verbo aniquilar no se encuentra referido ya al accionar
de las organizaciones subversivas, sino directamente a las organizaciones subversivas.-
El "Operativo Independencia" puesto en marcha en la provincia de Tucumán
(área 321/32/3), estuvo a cargo del general Acdel Edgardo Vilas en su
primera etapa (15/2/75 al 20/12/75), quien con posterioridad a su actuación,
escribió un relato titulado "Tucumán: enero a diciembre de
1975".-
Vilas describió la ejecución de lo que sería su última
intervención en la provincia (Plan Táctico Nro. 6 -del 1 de octubre
hasta el 20 de diciembre-), afirmando que: "En Tucumán, la lucha
contra la subversión estaba tocando a su fin. Sin embargo, ni el ERP
ni nosotros sabíamos que todo habría de decidirse apenas nueve
días después de haber puesto en ejecución el nuevo Plan
Táctico Nro 6 -diciembre de 1975-."
"... La lucha contra la subversión armada estaba en su tramo final.
El ERP había comenzado a desconcentrarse en busca de los llanos, primero,
y de Córdoba y el Gran Buenos Aires, luego. En el monte quedaban algunos
hombres, meros vestigios de lo que había sido la compañía
de Monte, mientras en la ciudad todos sus reductos y casas operativas habían
sido desmanteladas y sus actividades de superficie eliminados. Los dos últimos
enfrentamientos sucedieron el 1º y el 14 de diciembre.
... Hice entonces todos los intentos que fue posible para quedar al frente de
la Vta Brigada, pues sabía que la interrupción del desgobierno
justicialista era cuestión de días o a lo sumo de un par de meses
y que casi con seguridad -como luego ocurrió- el comandante de la brigada
también sería nombrado gobernador de la provincia. De esa manera,
ya fogueado en el terreno, creí que podría aportar mi experiencia
para completar la acción que solo había podido ser efectiva en
el terreno militar, en razón de las facultades que se otorgaban como
comandante de zona de operaciones. Faltaba ganar la batalla político-ideológica,
la cual presuponía, como condición sine qua non, el monopolio
del poder, es decir, la gobernación.
Sin embargo, nada conseguí. El día 15 de diciembre recibí
la orden de preparar las cosas para despedirme de la brigada, pues ya había
sido nombrado mi reemplazante, el general de brigada Antonio Domingo Bussi,
sobre cuya actuación no me cabe a mí decir una palabra. Creo que
los hechos hablan solos.
... El "Operativo Independencia", si bien no había terminado,
era un éxito completo. La subversión armada había sido
total y completamente derrotada por un Ejército que luego de cien años
de paz demostraba su capacidad de combate. La mayor satisfacción fue
recibir días después, ya estando en la capital federal, el llamado
del general Bussi, quien me dijo: "Vilas, Ud. no me ha dejado nada por
hacer". (Vilas A., "Tucumán: enero a diciembre de 1975",
Parte III: "El desarrollo de las Operaciones")
Con fecha 20 de diciembre de 1975 asumió la dirección del Operativo
Independencia el general Antonio Domingo Bussi. En dicho momento, conforme las
propias afirmaciones públicas del general de brigada saliente Acdel Vilas
, sólo quedaba pendiente la "batalla político ideológica".-
En el mes de febrero de 1976, las Fuerzas Armadas suscribieron un plan secreto
(Plan del Ejército) del cual se desprende la responsabilidad de la institución
militar y de sus integrantes, en la preparación y perpetración
del golpe de estado ejecutado pocos días después.-
Cumpliendo con el plan trazado, con fecha 24 de marzo de 1976 la Junta de Comandantes
en Jefe de las Fuerzas Armadas, integrada por el general Jorge Rafael Videla,
el almirante Emilio Eduardo Massera y el brigadier Orlando Ramón Agosti,
interrumpieron el gobierno constitucional vigente. Los representantes de las
tres fuerzas del ejército se hicieron cargo del poder, dictaron los instrumentos
legales del llamado Proceso de Reorganización Nacional y nombraron presidente
de la Nación al general Videla.-
Algunas de las disposiciones legislativas adoptadas por la Junta en la consecución
de los fines predispuestos fueron: Acta para el Proceso de Reorganización
Nacional (24 de marzo de 1976); Ley 21.272 que imponía penas severas
(reclusión por tiempo indeterminado, pena de muerte) a los que atentaren
contra personal militar, policial, de seguridad y penitenciario; Ley 21.275
que dejaba automáticamente sin efecto todas las solicitudes en donde
se ejercía la opción de salir del país en caso de estado
de sitio (art. 23 C.N.); Ley 21.276 sobre prohibición de determinadas
actividades en los centros universitarios; Ley 21.323 que establecía
sanciones carcelarias para los que violaren disposiciones referentes a la suspensión
de partidos políticos; Ley 21.338 que modificó el Código
Penal e impuso la pena de muerte en relación a la asociación ilícita
y a delitos calificados de subversivos; Ley 21.461 que daba facultades a las
fuerzas armadas, de seguridad y policiales, para la investigación de
delitos subversivos, con potestades para interrogar, arrestar y obtener pruebas
para la provisión sumarial; se dictaron decretos que suspendían
la actividad de las organizaciones gremiales y políticas, etc.- (Cfr.
Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina, C.I.D.H.
1980, Capítulo I "El sistema político y normativo argentino").-
A fin de cumplimentar y efectivizar tales cometidos, se utilizó la división
estratégica del país en zonas, subzonas y áreas, distribución
operativa ya existente y que fuera ideada al momento en que se inició
el plan de represión (febrero de 1975).-
Además, durante los años 1975 y 1976, se crearon en el país
numerosos Centros Clandestinos de Detención (C.C.D.).
Nuestra provincia tuvo el siniestro privilegio de haber inaugurado dicha "invención"
(C.C.D.), como una de las herramientas fundamentales del sistema de represión
montado en el país: la "Escuelita de Famaillá".-
"En el año 1975, con la puesta en marcha del operativo Independencia
se asienta en la localidad de Famailla un Comando de Operaciones a cuyo cargo
se encontraba el General Acdel Edgardo Vilas. Desde ese momento (febrero 1975)
hasta la fecha del golpe militar del año 1976 funcionó en una
escuela que se encuentra en la misma localidad frente al campo Fronterita un
campo de concentración conocido como La Escuelita" (Cfr. Informe
de la Comisión Bicameral Investigadora de las violaciones de los derechos
humanos en la provincia de Tucumán, Idepala, 1991; Informe Argentina,
C.I.D.H., fs 98)
A partir del mes de marzo de 1976 los C.C.D. se reprodujeron y se instalaron
en distintos lugares del país.-
Sea como centros de alojamiento de detenidos o de tránsito, entre 1974
y 1978 en nuestra provincia se constató el funcionamiento de los siguientes
C.C.D.: (i) Escuela Diego de Rojas "La Escuelita"; (ii) Jefatura Central
de Policía de Tucumán; (iii) Arsenales Miguel de Azcuénaga;
(iii) Escuela Universitaria de Educación Física; (iv) Ex ingenio
Nueva Baviera; (v) El Reformatorio; (vi) Escuela de Policía de Tucumán;
(vii) Santa Lucía; (viii) Comisaría de Monteros; (ix) Administración
ex ingenio Lules; (x) Cuartel de Bomberos; (xi) Comando Radioeléctrico
Policía de Tucumán; (xii) Delegación de la Policía
Federal; (xiii) Escuela República del Perú; (xiv) Comisaría
de Las Cejas; (xv) Sección E de la Penitenciaria de Villa Urquiza 1976/1977;(xvi)
El Motel.(Cfr., Informe Comisión Bicameral..., fs. 98/121).-
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.), luego de realizar
una visita in loco por mandato de la Organización de los Estados Americanos
(O.E.A.) -de la que nuestro estado era miembro desde 1956-, elaboró un
informe con fecha 14 de diciembre de 1979 en el que puso en evidencia la antijuridicidad
del accionar del gobierno de facto y la violación de derechos fundamentales.-
En dicho informe se concluyó que "por acción u omisión
de las autoridades públicas y sus agentes, en la República Argentina
se cometieron durante el período a que se contrae este informe –1975
a 1979—numerosas y graves violaciones de fundamentales derechos humanos
reconocidos en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre".
En particular, la Comisión consideró que esas violaciones habían
afectado: a) el derecho a la vida, en razón de que personas pertenecientes
o vinculadas a organismos de seguridad del Gobierno han dado muerte a numerosos
hombres y mujeres después de su detención; b) el derecho a la
libertad personal, al haberse detenido y puesto a disposición del Poder
Ejecutivo Nacional a numerosas personas en forma indiscriminada y sin criterio
de razonabilidad; c) el derecho a la seguridad e integridad personal, mediante
el empleo sistemático de torturas y otros tratos crueles, inhumanos y
degradantes, cuya práctica ha revestido características alarmantes;
d) el derecho de justicia y proceso regular, en razón de las limitaciones
que encuentra el Poder Judicial para el ejercicio de sus funciones; de la falta
de debidas garantías en los procesos ante los tribunales militares; y
de la ineficacia que, en la práctica y en general, ha demostrado tener
en Argentina el recurso de Habeas Corpus. (Cfr., Informe Argentina, C.I.D.H.,
1980).-
Conforme describe José Luis Romero -investigador principal del CONICET,
Profesor de Historia Social general de la UBA, de la FLACSO y de la UNT- si
bien las repercusiones internacionales de la publicación del Informe
referido condicionó severamente la situación internacional del
gobierno militar, su crisis interna comenzó recién con el descalabro
financiero producido en el año 1981 y se agudizó con la derrota
del ejercito argentino en las islas Malvinas, haciendo públicos los conflictos
hasta entonces disimulados. La Marina y la Aeronáutica se retiraron de
la Junta Militar creando una situación institucional insólita:
la designación de un nuevo presidente militar, general Reinaldo Bignone,
designado por el comandante en jefe del Ejército. El nuevo presidente
logró afirmarse mediante un consenso mínimo de las fuerzas políticas
para un programa de reinstitucionalización sin plazos definidos. Durante
este período las aspiraciones militares se concentraron en pactar con
las fuerzas políticas garantías de no investigación de
los actos de corrupción o enriquecimientos ilícitos, ni responsabilidades
en lo que los militares empezaron a llamar "guerra sucia". Realizaron
una propuesta, presentada en noviembre de 1982, que fue rechazada por la opinión
publica en general y por las fuerzas políticas. El reclamo popular en
defensa de la democracia forzó el llamado a elecciones para fines de
1983. ("Breve historia contemporánea de la Argentina", Fondo
de Cultura Económica, 2001, Capítulo VII p. 235 y ss.).-
Frente a la inminencia de la normalización institucional del país,
con fecha 23 de marzo de 1983 el gobierno de facto dicta la ley 22.924 denominada
de "Autoamnistía" por medio de la cual se determinaba la extinción
de las acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación
o finalidad terrorista o subversiva desde el 25 de mayo de 1973 hasta el 17
de junio de 1982. Dicha norma se dictó con el propósito de impedir
el juzgamiento de las acciones perpetradas durante el gobierno de facto, pero,
no obstante, supuso un tácito reconocimiento de la comisión de
conductas delictivas mediante la determinación de un "régimen
indemnizatorio" desde el Estado. (Cfr. Ley 22.924 arts. 1, 2, 5, 6 y 11).-
El presidente constitucional electo, Dr. Raúl Alfonsín, asumió
la jefatura de gobierno el 10 de diciembre de 1983. Entre sus primeros actos
de gobierno constan el decreto 158/83 (13 de diciembre) y el decreto 187/83
(15 de diciembre).-
Por decreto 158/83 se ordenó el juicio sumario ante el Consejo Supremo
de las Fuerzas Armadas de los integrantes de Junta Militar que usurpó
el gobierno de la Nación el 24 de marzo de 1976 y a los integrantes de
las dos juntas militares subsiguientes (art. 1). Se estableció que dicho
enjuiciamiento se referiría a los delitos de homicidio, privación
ilegítima de la libertad, aplicación de tormentos a los detenidos,
sin perjuicio de los demás de los que resulten autores inmediatos o mediatos,
instigadores o cómplices los oficiales superiores mencionados en el art.1
(art. 2). Se estableció en el art.3 que la sentencia del tribunal militar
sería apelable ante la Cámara Federal en los términos de
las modificaciones al Código de Justicia Militar una vez sancionada por
el Congreso de la Nación el proyecto remitido en ese mismo día.
(lo que posteriormente fue sancionado como ley 23.049).-
Por decreto187/83 se constituyó una Comisión Nacional con el objeto
de esclarecer los hechos relacionados con la desaparición de personas
ocurridos en el país. Dicha comisión se integraría con
16 personas (10 miembros designados por el P.E.N. y tres miembros designados
por cada cámara legislativa). La comisión debía emitir
un informe final con explicación de los hechos investigados en un plazo
de 180 días desde su constitución. (Informe CONADEP).-
Paralelamente mediante ley n° 23.040, el Congreso de la Nación anuló
la ley 22.924 de Autoamnistía por su manifiesta inconstitucionalidad,
estableciendo en su art. 2 que la mentada ley carecía de todo efecto
jurídico para el juzgamiento de las responsabilidades penal, civil, administrativa
y militar emergentes de los hechos que ella pretendía cubrir y en particular
estableció que le era inaplicable el principio de la ley penal más
benigna establecido en el art. 2 del C.P.-
Respecto al juzgamiento de los hechos delictivos perpetrados durante el período
1976-1983, la Cámara Federal Penal de la Capital, -quien intervino como
tribunal revisor de la actuación jurisdiccional encomendada al Consejo
Supremo de las Fuerzas Armadas–, en su resolución de fecha 9 de
diciembre de 1985, entendió demostrada la existencia de un plan criminal
puesto en marcha por los comandantes de las Fuerzas Armadas, y consideró
de acuerdo a la prueba debidamente producida en la causa, que los delitos esenciales
constitutivos de dicho plan criminal fueron el secuestro de las víctimas,
su traslado a centros clandestinos de detención instalados en dependencias
militares y policiales, el interrogatorio bajo tortura, la posterior desaparición
de los ciudadanos secuestrados y también incorporó el robo de
bienes. (Causa 13/84).-
La situación hasta aquí descripta también fue resaltada
y calificada por la Corte Suprema, al momento de su intervención en el
Juicio a las Juntas.-
"...el 24 de marzo de 1976, las Fuerzas Armadas derrocaron al gobierno
de Isabel Martínez de Perón. Los comandantes en Jefe del Ejército
Teniente General Jorge R. Videla, de la Armada Almirante Emilio E. Masserra
y la Aeronáutica Brigadier General Orlando R. Agosti constituídos
en Junta Militar asumieron el poder constituyente y se asignaron el poder supremo.
Dictaron el Acta, el Estatuto y el Reglamento del Proceso de Reorganización
Nacional que se completaron con precisiones al ámbito funcional de la
Junta y el Presidente y relegaron la Constitución de 1853/60 a la categoría
de texto supletorio. El poder constituyente dejo de residir en el pueblo y de
hecho el país tuvo una constitución dispersa, a la usanza inglesa.
El Acta contiene el "Propósito y los objetivos básicos del
Proceso de Reorganización Nacional". Ese propósito se anuncia
en un solo punto que se centra de modo explícito en erradicar la subversión
y promover el desarrollo "enfatizando el sentido de moralidad, idoneidad
y eficiencia" para reconstruir la imagen de la Nación y oportunamente
instaurar una democracia republicana, representativa y federal ... La Junta
Militar suspendió la actividad gremial de las entidades de trabajadores,
empresarios y profesionales; el derecho de huelga; la actividad política
y de los partidos políticos; proscribió las actividades de los
partidos Comunista Revolucionario, Socialista de los Trabajadores, Político
Obrero, Obrero Trotskista, Comunista Marxista-Leninista; disolvió entidades
para-partidarias; y organizaciones declaradas ilegales e intervino la C.G.E.
y la C.G.T., entre otras medidas de excepción (leyes de facto 21.256,
21.261, dec. 6/76, 21.269, dec. l0/76; 21.375; 21.322; 21270, 21271, etc.).
El esquema de poder permitía el recambio y reciclaje de los elencos militares
que operaban en la cúspide del poder con la regularidad con que se mueve
el escalafón militar.-
Que esa estructura gubernamental significó el establecimiento en el país
de un régimen militar tecnoautoritario, a cuyo servicio estuvo no sólo
la burocracia tradicional sino grupos de tecnócratas que coadyuvaron
con el estamento militar en la realización de las distintas políticas;
en rigor, al despliegue de proyectos de reestructuración de la sociedad.
La sustentación ideológica del régimen estuvo en la doctrina
de la seguridad nacional, que importa una transferencia a la política
de los principios del pensamiento militar que tiende a la integración,
junto a los factores bélicos, de los factores políticos, económicos,
culturales y psicológicos".-
En lo que hace a la lucha contra los grupos subversivos en la represión
a su cargo utilizó métodos no autorizados por los reglamentos
y las leyes dejando de lado los códigos y la justicia. Que ese método
no convencional de lucha se utilizó a partir de 15 de enero de 1975 en
el operativo independencia en acciones contra el ERP y fue organizado sin autorización
de Isabel Martínez de Perón. Contrariando las órdenes emanadas
desde Buenos Aires, se elaboró un modelo de acción tomado de las
experiencias proporcionadas por oficiales de la OAS y las luchas de Vietnam
y Argelia, de organización celular, con grupos de oficiales vestidos
de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para
dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia
que permitieron prescindir de la justicia, clasificar los prisioneros del ERP
según importancia y peligrosidad de modo que sólo llegaran al
juez los inofensivos. Este tipo de acciones, cuando las Fuerzas Armadas asumieron
el Poder del Estado fue adoptado por los respectivos comandantes objeto de órdenes
verbales, conforme la prueba obrante en la sentencia del curso." (Causa
n° 13/84, considerandos 3, 4 y 10 del voto del Dr. Fayt; 309:1762).-
Resulta de sumo interés la valoración que, del contexto histórico
expuesto, ha realizado el historiador Luis Alberto Romero para quien: "...la
solución planteada por el gobierno de facto al caos existente en 1975,
consistió en eliminar la raíz del problema, que en su diagnóstico
se encontraba en la raíz misma de la sociedad y en la naturaleza irresoluta
de sus conflictos. El carácter de la solución proyectada fue una
operación integral de represión, cuidadosamente planeada por la
conducción de las tres armas, ensayada primero en Tucumán -donde
el Ejercito intervino oficialmente desde 1975- y luego ejecutada de modo sistemático
en todo el país. Así lo estableció la investigación
realizada en 1984 por la Comisión Nacional sobre Desaparición
de personas, la CONADEP, y luego la justicia que juzgó a los militares
implicados y condenó a muchos de ellos. Los mandos militares concentraron
en sus manos toda la acción y los grupos parapoliciales de distinto tipo
que habían operado en los años anteriores se disolvieron o se
subordinaron a ellos. Las tres armas se asignaron diferentes zonas de responsabilidad
y hasta mantuvieron una cierta competencia para demostrar mayor eficacia, lo
que dio a la operación una fisonomía anárquica y faccional
que, sin embargo, no implicó acciones causales, descontroladas o irresponsables,
y lo que pudo haber de ello formó parte de la concepción general
de la horrenda operación ... Cada detenido, desde el momento en que era
considerado sospechoso, era consignado en una ficha y un expediente, se hacía
un seguimiento, una evaluación de su situación y se tomaba una
decisión final que correspondía siempre al más alto nivel
militar. La represión fue en suma , una acción sistemática
realizada desde el Estado. Se trató de una acción terrorista,
dividida en cuatro momentos principales: el secuestro, la tortura, la detención
y la ejecución." (Ob.Cit.,, pág. 207 y ss.).-
En relación al sistema de represión sostuvo Carlos Nino que, "ni
siquiera este marco jurídico extremadamente represivo fue suficiente,
ya que, como es sabido, la mayor parte de la actividad persecutoria de reales
y presuntos subversivos, o de personas a las que se involucró en forma
casi azarosa, siguiendo una política de terror, fue conducida en forma
ilegal y clandestina. La ajuridicidad que nos viene persiguiendo desde la época
de la colonia, llegó a su apogeo con una violación masiva de los
derechos individuales por parte del aparato estatal, que no tenía precedentes
en el continente y pocos en el mundo. Los miles de desaparecidos, ejecutados
y torturados lo fueron en forma absolutamente clandestina, y a pesar de las
comprobaciones fehacientes por la justicia y organismos nacionales e internacionales,
aún hoy los sectores cercanos a la comisión y aprobación
de estos hechos niegan su concurrencia" (Fundamentos de Derecho Constitucional,
Astrea, 2002 Pág.143 y ss.).-
Desde lo expresado corresponde entonces consignar que durante el período
1975-1983, se suspendieron en forma absoluta las garantías de los ciudadanos
y se limitó substancialmente el ejercicio de derechos individuales, implementándose
un sistema de violencia desde el Estado hacia la ciudadanía caracterizado
por la ilegitimidad, la desmesura, la impunidad, y el absoluto desprecio por
la dignidad humana y los derechos fundamentales de la persona, inscribiéndose
dicho accionar dentro de una práctica que la doctrina ha definido como
"terrorismo de estado".-
Las víctimas del terrorismo de estado son directas e indirectas, es decir,
no sólo son aquellas personas detenidas, torturadas o asesinadas, sino
también todo el resto de la población que ha vivido las consecuencias
de este "mal radical" en la sensación de miedo constante, de
ausencia de derechos, en la pérdida del auto respeto, de la autoestima
y de la conciencia de la propia dignidad.-
Ernesto Garzón, jurista español, analiza el concepto de terrorismo
de Estado en el sentido de "un sistema político cuya regla de reconocimiento
permite y/o impone la aplicación clandestina, impredecible y difusa,
también a personas manifiestamente inocentes, de medidas coactivas prohibidas
por el ordenamiento jurídico proclamado, obstaculiza o anula la actividad
judicial y convierte al gobierno en agente activo de la lucha por el poder".(Garzón
Valdes, Ernesto, El Terrorismo de Estado, Revista de Estudios Políticos,
Nº 65. julio-septiembre 1989, Madrid; citado por Elías Padilla Ballesteros
en "La memoria y el olvido".).-
De lo hasta aquí manifestado resulta pertinente inferir que los hechos
delictivos que se investigan en la presente causa se perpetraron en el contexto
del terrorismo de estado imperante en nuestro país, por lo que corresponde
determinar, como segundo nivel de examen, si dichos hechos se califican como
delitos comunes o como de lesa humanidad.-
1.2.- Delitos comunes y delitos de lesa humanidad.-
Se define como "delitos comunes" aquellos que se encuentran tipificados
en normas que integran el ordenamiento penal objetivo material, componente del
derecho interno de cada Estado. Dichas acciones delictivas se encuentran codificadas
en el Código Penal de la Nación, en las leyes penales especiales
o en las normas penales de leyes comunes, sancionados por el Congreso Nacional
en virtud de las atribuciones concedidas por el art. 75 inc. 12 de la C.N.-
Los delitos denominados "de lesa humanidad" encuentran su tipificación
en el ordenamiento penal internacional consuetudinario ( ius cogens) o convencional
(tratados, convenciones, pactos, etc.) y tipifican aquellas conductas que "afectan
indistintamente a todos los Estados en su carácter de miembros de la
comunidad internacional" y que "hacen a sus perpetradores enemigos
del género humano"(Diaz de Medina Federico, Nociones de Derecho
internacional Moderno, 5ta Edición París 1906, pág. 235,
citado por Sagües N., "Los delitos contra el Derecho de Gentes en
la Constitución Argentina", ED 146, pág. 938).-
Respecto al concepto de "delito de lesa humanidad" puede afirmarse
que es una definición en evolución que acredita cuatro momentos
decisivos:
(i).- Definición en el Estatuto de Nüremberg de 1945: De este instrumento
normativo, particularmente de su art. 6 inciso c, puede extraerse el primer
concepto de "crimen de lesa humanidad".-
"El asesinato, el exterminio, la sumisión a la esclavitud, la deportación
y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil,
antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos,
raciales o religiosos, cuando estos actos o persecuciones, tanto si han constituido
como si no, una violación del derecho interno del país donde han
sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la
competencia del tribunal, o en relación con ese crimen".-
Dicha definición, aplicada directamente por los tribunales aliados después
de 1945, fue consagrada por la Asamblea General de la Organización de
Naciones Unidas (O.N.U.) mediante resolución n° 3 del 13 de febrero
de 1946 y ha sido empleada en 1961 por el Tribunal del distrito de Jerusalén
y por el Tribunal Supremo de Israel (caso Eichmann); en 1971 por los Tribunales
de Bangladesh al tratar una solicitud de extradición a la India de oficiales
de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la
humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p.125); en 1981 por el Tribunal
Supremo de los Países Bajos en el asunto Menten (N.Y.I.L. 1982, p. 401
y ss.); en 1983 por el Tribunal Supremo de Francia en el caso Claus Barbie;
en 1989 por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario -Canada- en el caso
Finta.-
(ii).- Definición en la Convención para la prevención y
sanción del delito de genocidio de 1948: En su art. I la Convención
establece que el genocidio, sea cometido en tiempo de paz o de guerra, es un
delito del derecho internacional que los Estados se comprometen a prevenir y
sancionar.-
Luego en su art. II tipifica el delito de genocidio.-
"En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera
de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención
de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial
o religioso, como tal: a) la matanza de miembros del grupo; b) lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) sometimiento
intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción
física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno de un grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo
a otro grupo.".-
Este instrumento avanzó en la tipificación de delitos de derecho
internacional e introdujo la posibilidad de que las acciones tipificadas como
delitos de lesa humanidad sean calificadas como tales independientemente de
que su perpetración se concrete en tiempo de paz o de guerra.-
(iii).- Definición en la Convención sobre la Imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de lesa humanidad de 1968: Surge en este
instrumento una definición más avanzada ya que, si bien toma el
concepto de crimen de lesa humanidad del Estatuto de Nüremberg, lo desanuda
definitivamente de la guerra -como concepto de acceso al ámbito del crimen
de lesa humanidad- y determina que estos actos lesivos deben ser prevenidos
y sancionados sin perjuicio de que los mismos no constituyan violación
del derecho interno de los Estados.-
Art. I apartado b) "Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto
en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición
dada en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg del 8 de agosto de
1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidad 3 (I) del 13 de febrero de 1945 y 95 (I) del 11 de diciembre de 1946,
así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los
actos inhumanos debidos a la política del apartheid y el delito de genocidio
definido en la Convención de 1948 para la prevención y la sanción
del delito de genocidio aún si esos actos no constituyen una violación
del derecho interno".-
(iv).- Definición en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
la ex Yugoslavia de 1993; en el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda de 1994 y en el Estatuto de Roma de 1998: El Estatuto del Tribunal Penal
Internacional para la ex Yugoslavia tipifica en su art 5 el crimen de lesa humanidad.-
"El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos
responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido
cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter nacional o
internacional y dirigidos contra cualquier población civil: a) asesinato;
b)exterminación; c) reducción a la servidumbre; d) expulsión;
e) encarcelamiento; f) tortura; g) violaciones; h) persecuciones por motivos
políticos, raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos".-
Paralelamente el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, si bien
mantiene la definición anterior, amplia o aclara el concepto en su art.
3.-
"El Tribunal Internacional para Ruanda tendrá competencia para enjuiciar
a los presuntos responsables de los crímenes que se señalan a
continuación, cuando hayan sido cometidos como parte de un ataque generalizado
o sistemático contra la población civil por razones de nacionalidad
o por razones políticas, étnicas, raciales o religiosas: a) homicidio
intencional; b) exterminio c) esclavitud; d) deportación; e) encarcelamiento;
f) tortura; g) violación; h) persecución por motivos políticos,
raciales o religiosos; i) otros actos inhumanos".-
A esta altura cualquiera de las conductas delictivas enumeradas en los artículos
de referencia configurarán crímenes de lesa humanidad cuando concurran
los criterios de gravedad, carácter masivo y móvil político,
racial, religioso, social o cultural.-
También corresponde referir que, en esta instancia normativa, el umbral
que determina el acceso a la calificación de crimen de lesa humanidad
se ubica en la comprobación de un determinado contexto: las conductas
delictivas deben ser perpetradas como parte de un ataque generalizado o sistemático
contra una población civil.-
Finalmente el camino evolutivo trazado sobre el concepto de crimen de lesa humanidad
encuentra su punto más desarrollado en la definición normada en
el Estatuto de Roma sancionado en el año 1998 con vigencia desde el 1
de julio de 2002.-
"A los efectos del presente Estatuto se entenderá por crímenes
de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil
y con conocimiento de dicho ataque: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud;
d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación
de las normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación,
esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización
forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h)
persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos
universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional,
en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o en cualquier crimen de competencia de la Corte; i) desaparición forzada
de personas; j) crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter
similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente
contra la integridad física o la salud mental o física."(art.7)
Los tres cuerpos normativos citados (E.T.P.I.Y., E.T.P.I.R. y E.R.) definen,
respectivamente, en sus art. 5, 3 y 7 (2)(a), la expresión "ataque"
como la comisión múltiple de actos que cumplen con los requisitos
de los actos inhumanos enunciados.-
En cuanto a las características del ataque, determinan que será
generalizado cuando cause una gran cantidad de víctimas; y será
un ataque sistemático cuando sea llevado a cabo "conforme a una
política o a un plan preconcebido".-
1.2.1.- La comunidad internacional y el juzgamiento y sanción de los
delitos de lesa humanidad.-
La comunidad internacional, a través de la Asamblea General de la O.N.U.
-de la que Argentina es Estado miembro desde el 28 de octubre de 1945 cuando
ratificó la Carta de Naciones Unidas (art. 110.4 de la Carta)- manifestó
en forma concluyente su interés en el juzgamiento y sanción de
los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, al convenir
la creación del Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y
castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, acuerdo que
fuera firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 junto con el Estatuto anexo
al mismo (Tribunal y Estatuto de Nüremberg).-
En forma concomitante, con fecha 13 de febrero de 1946 dicho órgano internacional
adoptó la Resolución n° 3 mediante la cual "tomó
conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra
la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar
de Nüremberg" y luego a través de la Resolución n°
95, de fecha 11 de diciembre de 1946 "confirmó los principios de
Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nüremberg y por la
Sentencia de ese tribunal".-
El efecto de tales resoluciones fue consagrar con alcance universal el derecho
creado en el Estatuto y en la sentencia de Nüremberg.-
Entre los principios de derecho internacional reconocidos en los citados referentes
normativos corresponde efectuar una mención expresa del Principio I y
VI.-
"Principio I: Toda persona que cometa un acto que constituya delito de
derecho internacional es responsable de él y esta sujeto a sanción"
"Principio VI: Los delitos enunciados a continuación son punibles
como delitos de derecho internacional: ... c) Delitos contra la Humanidad: El
asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y otros
actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil o las persecuciones
por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos sean
cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo al perpetrar un delito
contra la paz o un crimen de guerra, o en relación con él".-
(Principios aprobados por la Comisión de Derecho Internacional de las
Naciones Unidas en 1950).-
Con fecha 9 de diciembre de 1948, entendiendo consensuado que el genocidio es
un delito de derecho internacional contrario al espíritu y fines de las
Naciones Unidas y que el mundo civilizado condena, la Asamblea General de la
ONU aprueba la "Convención para la Prevención y la Sanción
del delito de Genocidio", la cual es ratificada por nuestro país
con fecha 9 de abril de 1956, mediante decreto ley 6286/56.-
Dicha Convención determina en su art. I que "Las partes contratantes
confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de
guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir
y sancionar".-
Paralelamente, con fecha 12 de agosto de 1949 se aprueban los Convenios de Ginebra
(I, II, III, IV) todos los cuales contemplan en su art. 3, disposiciones básicas
aplicables a todo conflicto armado, sea éste de carácter internacional
o interno.-
"...Se prohíben "en cualquier tiempo y lugar":
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los
suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes
y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal
legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas
como indispensables por los pueblos civilizados.".-
Argentina ratifica los cuatro Convenios de Ginebra con fecha 18 de setiembre
de 1956, asumiendo obviamente, los compromisos internacionales en ellos estipulados.-
Es decir que, al correr del año 1960, la comunidad internacional se había
manifestado en forma clara y unánime respecto a la necesidad de juzgamiento
y sanción del delito de genocidio, de los crímenes de guerra y
de los crímenes de lesa humanidad.-
1.2.2.- Derecho interno y derecho internacional público.-
La importancia y vigencia del derecho internacional público, la existencia
de delitos que afectan a la humanidad, y la necesidad de que dichas conductas
sean castigadas, tuvo una embrionaria visión en los constituyentes de
1853 cuando proclamaron el art. 102 in fine (C.N. 1853).-
"Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho
de acusación concedido a la Cámara de Diputados, se terminarán
por jurados, luego que se establezca en la República esta institución.
La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde
se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se cometa fuera de los
límites de la nación, contra el derecho de gentes, el Congreso
determinará por una ley especial el lugar en el que haya de seguirse
el juicio".-
Tales principios motivaron esclarecedoras reflexiones en Juan Bautista Alberdi
quien aseveró que "... El derecho es uno para todo el género
humano, en virtud de la unidad misma del género humano ... Lo que se
llama derecho de gentes es el derecho humano visto por su aspecto más
general, más elevado, más interesante.".-
... El derecho de gentes visto como derecho interno y privado de la humanidad,
se presta como el derecho interno de cada nación, a la gran división
en derecho penal y derecho civil ... el primero se llama derecho de la guerra
y el segundo derecho de la paz ... Así el derecho internacional de la
guerra no es más que el derecho penal y criminal de la humanidad.".-
... No importa que no haya un tribunal internacional que les aplique un castigo
por su crimen, con tal que haya una opinión universal que pronuncie la
sentencia de su crimen. La sentencia en sí misma es el más alto
y tremendo castigo. El asesino no es abominado por el castigo que ha sufrido
sino por la calificación de asesino que ha merecido.-
... Cuando uno o muchos individuos de un estado son atropellados en sus derechos
internacionales, es decir de miembros de la sociedad de la humanidad, aunque
sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional,
pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno
de su país. La intervención que piden ... la piden en nombre propio,
por el derecho internacional que los protege en sus garantías de libertad,
vida, seguridad, igualdad, etc. Así se explica el derecho del mundo a
intervenir por la abolición de la esclavitud civil, crimen cometido contra
la humanidad. Y como la esclavitud política no es más que una
variación de la confiscación de la libertad del hombre, llegará
el día en que también ella sea causa de intervención, según
el derecho internacional, en favor de la víctima de la tiranía
de los gobiernos criminales " (Juan Bautista Alberdi, El Crimen de la Guerra-1870-,
Librería Histórica, edición 2003).-
El art. 102 de la Constitución de 1853 -reproducido sin modificaciones
en el actual art. 118 por la reforma constitucional de 1994-, fue calificado
por Sagües como "una auténtica ‘clausula abierta' en
el sentido que capta realidades de su época (realidades mínimas
ya que el catálogo de delitos juris gentium era en ese momento reducido)
y realidades del presente como del futuro (puesto que engloba a figuras penales
posteriores a su sanción), presentándose como una norma de avanzada
y de insospechada actualidad".-
"A su modo, dicho artículo refleja en la Constitución la
presencia de ingredientes propios del principio penal universalista para el
que, al menos con relación a ciertas figuras, corresponde un tratamiento
común y un mecanismo represivo conjunto, con relativa independencia de
la nacionalidad del delincuente, del lugar de comisión o de la residencia
de aquel. La Constitución proyecta algunas de esas ideas en el plano
de los delitos ‘contra el derecho de gente' con lo que remite a éste
la definición de esos tipos y -entendemos también- las modalidades
e instrumentaciones concretas en materia de jurisdicción y competencia."
(Néstor Sagües, ‘Los delitos contra el derecho de gentes",
ED 146, pág. 936).-
Además de la referencia constitucional aludida, en el derecho interno
también existen alusiones al derecho internacional consuetudinario, entre
las que resulta importante resaltar la mención existente en el art. 21
de la ley 48 (1863).-
El art. 21 de la ley 48, al enunciar las normas que deben aplicar los jueces
y tribunales federales cita separadamente a los "tratados internacionales"
y a los "principios del derecho de gentes", remitiendo con esta última
terminología al derecho internacional consuetudinario.(Cfr. Bidart Campos,
"Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Edición
actualizada 2000, Tomo IA, p. 310).-
Puesta en evidencia la indubitable y manifiesta importancia del derecho internacional
público en nuestro sistema normativo, el problema a dilucidar en este
apartado es el relativo a la jerarquía e interdependencia entre dicho
ámbito jurídico y el derecho interno del Estado, a lo que deberá
agregarse una breve referencia a la distinción que efectúa la
doctrina entre derecho internacional público contractual (derivado de
los tratados y convenciones) válido y obligatorio para los estados contratantes,
y derecho internacional público consuetudinario (al que suele denominarse
‘derecho de gentes' ) válido y obligatorio para todos los Estados
que integran la comunidad internacional.-
"...El derecho internacional general o común es Derecho consuetudinario,
válido para los estados que forman parte de la comunidad internacional.
Derecho internacional particular es válido sólo para algunos Estados
y comprende de manera especial normas creadas por tratados internacionales,
sólo válidos para las partes contratantes. No ha habido todavía
un tratado internacional general o común creado mediante tratado."
(Kelsen Hans, Derecho y paz en la relaciones internacionales, Fondo de Cultura
Económica, 1942, p. 51 y ss. ).-
Trasladándonos a nuestro ordenamiento, la relación entre derecho
internacional público y derecho interno con el sistema de fuentes ha
dado lugar a dos posiciones doctrinarias: el monismo que postula la unidad del
orden jurídico y consecuente unidad en el sistema de fuentes: las fuentes
del derecho internacional son automáticamente y por sí mismas
fuentes del derecho interno; y, el dualismo que afirma la dualidad de órdenes
jurídicos e incomunicación entre ambos: el derecho internacional
como el derecho interno posee cada uno su propio sistema de fuentes (Bidart
Campos, Ob. Cit., Tomo IA, pág. 307 y ss.).-
Antes de la reforma de 1994 las normas constitucionales indiciarias de la delimitación
del orden jerárquico del sistema de fuentes eran el art. 31 (supremacía
federal: derecho federal -C.N., leyes nacionales y tratados internacionales-
sobre el derecho local o provincial), el art. 27 (supremacía del derecho
federal sobre los tratados), el art. 28 (supremacía del derecho federal
sobre sus leyes reglamentarias), el art. art. 86 inc. 2 (subordinación
del reglamento de ejecución a la ley).-
La reforma constitucional de 1994 ha aclarado la referencia a los tratados internacionales,
en dos nuevos incisos del art. 75: el 22 y el 24, incorporando la distinción
entre tratados con jerarquía constitucional ( los tratados enumerados
en el inciso 22) y tratados con jerarquía superior a las leyes (inciso
22 in fine e inciso 24 párrafo 1° in fine). (Cfr. Qu
iroga Lavié, Benedeti y Cenicacelaya "Derecho Constitucional Argentino",
Rubinzal Culzoni, 2001,Tomo I, p. 523 y ss).-
Desde el modelo normativo expuesto cabe afirmar que, en relación al derecho
internacional contractual se ha debatido en el ámbito doctrinario la
vigencia en nuestro sistema de un modo de incorporación dualista - versión
que atribuye al Congreso dos intervenciones, una al momento de ratificar un
tratado y la segunda al momento de incorporarlo al derecho interno mediante
el dictado de una ley-.-
Siguiendo a Bidart Campos corresponde negar dicha posibilidad y afirmar que
nuestra Constitución asume en el citado ámbito la tesis monista,
lo que encuentra respaldo en: (i) la ausencia de una norma constitucional que
exija una ley de recepción después de la ratificación de
un tratado; (ii) la correcta interpretación del art. 31 de la CN, el
que, en su orden de prelación cita separadamente las ‘leyes' de
los ‘tratados', determinando su ingreso al derecho interno sin mutación
de su naturaleza; (iii) el derecho judicial, específicamente, la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de fecha 7 de julio de 1992
en el caso ‘Ekmekdjian c/Sofovich', en donde acogió la tesis monista,
afirmando que "un tratado internacional constitucionalmente celebrado incluyendo
su ratificación internacional, es orgánicamente federal y es ‘ley
suprema de la Nación".- (Bidart Campos, Ob.Cit., p. 309 y ss).-
Ahora, en el espacio del derecho internacional consuetudinario o ius cogens,
no se plantearon mayores inconvenientes para aceptar la vigencia de la tesis
monista, recogiendo de este modo las normas y principios del derecho de gentes,
con su carácter inderogable, imperativo e indisponible, como fuente directa
de nuestro derecho interno.-
El ius cogens deriva de la "costumbre internacional" la cual se define
como "la evidencia de una práctica generalmente aceptada como ley"
(art. 38.1.b. del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Consecuentemente
podemos sostener que el derecho internacional consuetudinario o ius cogens,
es la consecuencia de una práctica estatal general vinculada con la conocida
opinio iuris vel necessitatis, es decir con un convencimiento de estar vinculado
legalmente. (Cfr. Kai Ambos, Impunidad y Derecho Penal Internacional, Ad Hoc,
1997, p. 79).-
La vigencia del ius cogens en el ámbito de la comunidad internacional
fue consagrada en el año 1899 a través de un precepto -con posterioridad
bautizado como Clausula Martens- contenido en el preámbulo de la II Convención
de la Haya, luego reiterado en la IV Convención de la Haya de 1907 y,
en términos similares, introducido en los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949.-
Dicha cláusula establecía una regla de comportamiento entre Estados
en situación de guerra, sujetándolos al régimen emergente
de los principios del derecho de gentes .-
"Mientras que se forma un Código más completo de las leyes
de la guerra, las altas partes contratantes juzgan oportuno declarar que, en
los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por
ellas, las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía
y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por
los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad
y por las exigencias de la conciencia pública" (Cfr. Mattarollo
Rodolfo "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de
lesa humanidad", Revista Argentina de Derechos Humanos Año 1 N°
0, AD HOC, p 114 y ss)
Argentina adhirió a la II Convención de la Haya sobre leyes y
costumbres de la guerra terrestre mediante ley n° 5082 (ADLA 1880-1919).-
El reconocimiento universal de los principios de libre consentimiento, de la
buena fe y de la norma "pacta sunt servanda", gestaron la necesidad
de codificar condiciones que promuevan el respeto, por los Estados, de las obligaciones
emanadas del ius cogens y de los tratados.-
En el ámbito regional, la Organización de Estados Americanos -de
la que Argentina es miembro desde el año 1956- reconoció expresamente
al derecho internacional como norma de conducta para los estados y la existencia
de obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional.-
Artículo 3: Los Estados americanos reafirman los siguientes principios:
a) El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus relaciones
recíprocas.
b) El orden internacional está esencialmente constituido por el respeto
a la personalidad, soberanía e independencia de los Estados y por el
fiel cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes
del derecho internacional.(Carta de la O.E.A, ratificada por Argentina el 19
de enero de 1956).-
Paralelamente, en el sistema internacional, con fecha 23 de mayo de 1969, se
aprueba la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados.-
La vigencia y supremacía de los principios del ius cogens,-derecho internacional
consuetudinario o general- emergente ya en la Cláusula Martens, fue consagrado
en los art. 43, 53 y 64 de la citada Convención .-
Art.43: Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente
de un tratado: La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro
de una de las partes o la suspensión de la aplicación de un tratado,
cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de
las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un
Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté
sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.-
Art 53: Tratados que están en oposición con una norma imperativa
del derecho internacional general (jus cogens): Es nulo todo tratado que, en
el momento de su celebración esté en oposición con una
norma imperativa del derecho internacional general -jus cogens-. Para los efectos
de la presente convención una norma imperativa del derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de
los Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario
y sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter".-
Art. 64: Aparición de una nueva norma imperativa de derecho internacional
general (ius cogens): Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional
general, todo tratado existente que esté en oposición con esa
norma se convertirá en nulo y terminará.-
Nuestro país ratifico la Convención de Viena con fecha 12 de mayo
de 1972 mediante ley 19.865, obligándose contractualmente a cumplir la
normas imperativas derivadas del derecho internacional consuetudinario, sin
perjuicio de que las mismas se encuentren o no incorporadas expresamente en
su legislación interna.-
1.3.- Conclusiones.-
Al tenor de las consideraciones precedentes, este Tribunal se encuentra en condiciones
de sostener que los crímenes de lesa humanidad constituyen delitos del
derecho penal internacional que se caracterizan por negar a la humanidad en
su conjunto, poniendo en peligro o lesionando bienes indispensables para la
preservación de la especie humana.-
Al decir de la Corte Suprema, los crímenes de lesa humanidad tienen como
presupuesto común el de "dirigirse contra la persona o la condición
humana y en donde el individuo como tal no cuenta , contrariamente a lo que
sucede en la legislación de derecho nacional común, sino en la
medida en que sea víctima colectiva a la que va dirigida la acción
... justamente por esta circunstancia, de la que participan los crímenes
contra la humanidad, como los tradicionalmente denominados crímenes de
guerra, como los delitos contra la humanidad, que se los reputa como delitos
contra el derecho de gentes que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar
porque merecen la sanción y la reprobación de la conciencia universal
al atentar contra los valores humanos fundamentales" (Fallo 318: 2148,
considerandos 31 y 32).-
De acuerdo al derecho penal internacional (consuetudinario o convencional) se
configura un delito de lesa humanidad cuando se ejecutan hechos delictivos comunes
(privación de libertad, torturas, violación, abusos, homicidio,
etc.) en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la
población civil.-
Consecuentemente, perpetrar un solo comportamiento tipificado como delito por
el derecho penal común puede constituir un crimen contra la humanidad
si se ejecuta en un determinado contexto, es decir, si se ajusta al modelo de
la comisión generalizada o sistemática.-
La jurisprudencia internacional exige la constatación de dos elementos
para determinar el nexo entre los actos delictivos individuales y el contexto
del ataque sistemático o generalizado.(Prosecutor vs Kordic, par 187,
Prosecutor vs Tadic par 248,255, Prosecutor vs Kupreskic par 156; citados por
Kai Ambos en el artículo "Problemas seleccionados en torno a los
crímenes más graves (core crimes) en el Derecho Penal Internacional",
publicado en "Los nuevos crímenes del derecho internacional penal",
Ibaniez, Bogota, 2004).-
El primero es el elemento material: los crímenes deben cometerse en el
contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil.-
El Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia como el de Ruanda, coincidieron en
que no es preciso que el delito fundamental constituya el ataque "basta
con demostrar que el acto se llevó a cabo en el contexto de una acumulación
de actos de violencia que individualmente pueden variar mucho en cuanto a su
naturaleza y gravedad" (Prosecutor vs Kunarac, n. 193 par.419; citados
por Kai Ambos, Ob.Cit.).-
El segundo es el elemento subjetivo o mental: el acusado debió haber
sabido que sus actos se ajustaban a dicho patrón (se cometían
en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil).-
Este elemento deberá definirse en base al Derecho Internacional Consuetudinario.
Los Tribunales internacionales ad hoc, a través de su jurisprudencia,
extendieron el concepto de "conocimiento del ataque" introduciendo
lo que se denomina un "enfoque orientado al riesgo": el conocimiento
también incluye la conducta de una persona que asume un riesgo premeditado
con la esperanza de que éste no cause perjuicios, el autor se arriesga
a que su acto forme parte del ataque.- (Prosecutor vs Blaskic, par. 254; Prosecutor
vs Kunarac par. 434; citados por Kai Ambos Ob. Cit.).-
Finalmente, corresponde advertir que las consideraciones dogmáticas precedentes
se insertan en nuestro ordenamiento interno por expreso mandato constitucional.
Ello por cuanto:
(a) nuestro sistema constitucional es monista, es decir, que plantea una unidad
en el sistema de fuentes: las fuentes del derecho internacional -convencional
y consuetudinario- son automáticamente y por sí mismas fuentes
del derecho interno, con lo cual el derecho internacional penetra y se incorpora
directamente en el derecho interno;
(b) las normas y principios del ius cogens tienen vigencia en nuestro derecho
interno por expreso mandato del art. 118 de la C.N. (ex art.102), del art. 3
de la Carta de la OEA y de los art. 43, 53 y 64 de la Convención de Viena
ratificadas por nuestro país;
(c) las normas internacionales sobre derechos humanos, entre las que se incluye
la tipificación de los delitos de lesa humanidad y sus consecuencias
y la obligación de juzgamiento y sanción, en tanto ius cogens,,
se califican de inderogables, imperativas e indisponibles;
(d) una norma de ius cogens solo puede ser dejada sin efecto únicamente
por otra norma de igual jerarquía (ius cogens);
(e) las normas y principios de ius cogens constituyen obligaciones erga omnes
en lo que hace a su respeto y a sus garantías.-
Como corolario de las consideraciones vertidas, con relación a la importancia
del ius cogens, hacemos nuestras las palabras de Luigi Ferrajoli quien considera
que: "Reconsiderar el Estado en sus relaciones exteriores a la luz del
derecho internacional actual es lo mismo que pensar el Estado en su dimensión
interna a la luz del derecho constitucional".-
"Significa interpretar la conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas
y en sus relaciones con los ciudadanos -guerras, masacres, torturas, ataques
a la libertad, amenazas al medio ambiente, condiciones de miseria y de hambre
en que viven un amplísimo número de personas- no como males naturales
y tampoco como simples injusticias respecto de un utópico deber ser moral
o político, sino como otras tantas violaciones jurídicas respecto
del deber ser del derecho internacional vigente, tal como ha sido proclamado
ya en sus principios fundamentales.".-
" Significa en una palabra, según la bella fórmula de Dworkin
‘tomar en serio' el derecho internacional y, por tanto, aceptar que sus
principios son vinculantes y que su diseño normativo ofrece una perspectiva
alternativa frente a lo que de hecho ocurre, hacerlos valer como claves de interpretación
y como fuente de crítica y de deslegitimación de lo existente;
proyectar, en fin, las formas institucionales, las garantías jurídicas
y las estrategias políticas necesarias para su realización."
(Ferrajoli Luigi, "Derecho y Garantías La ley del más débil",
Trotta, 1999, Capítulo 5, p. 148).-
Volviendo la mirada hacia la presente causa, corresponde observar que en la
misma se investigan hechos delictivos tipificados en nuestro ordenamiento interno
(violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad,
torturas, homicidio, asociación ilícita, etc.) perpetrados en
el contexto de un ataque sistemático puesto en marcha desde el Estado,
contra la población civil (de la que la víctima formaba parte),
consecuentemente corresponde calificar tales hechos como "delitos de lesa
humanidad".-
Los argumentos consignados, y debidamente justificados, desvirtúan en
forma definitiva el agravio esgrimido por las defensas de los imputados, en
varias de sus presentaciones, relativo a que un hecho delictivo particular -el
secuestro- no puede constituir un delito de lesa humanidad. Descalifican también
los agravios relativos a que, en las resoluciones cuestionadas se apeló
a la calificación de delito de lesa humanidad sólo para introducir,
en relación al hecho, algunos efectos ajenos a los delitos comunes.-
Consecuentemente, acorde a la perspectiva expuesta y considerando que la tipificación
de los delitos de lesa humanidad y sus consecuencias surgen de las normas y
principios del derecho internacional consuetudinario (ius cogens) vigentes en
nuestro ordenamiento jurídico por expreso mandato de la Constitución
Nacional, desde el año 1853 (ex art.. 102 y actual art.118), corresponde
introducirnos en ese ámbito normativo a efecto de buscar respuestas para
las cuestiones planteadas en esta instancia.-
2.- CUESTIONES PREVIAS.-
2.1.- Prescripción.-
En relación con los agravios específicos, relativos a la prescripción
de la acción penal, las defensas de los imputados Antonio D. Bussi y
Luciano Menéndez afirman al unísono que el a-quo en la sentencia
puesta en crisis, recurrió a la distinción entre delitos comunes
y delitos de lesa humanidad al sólo efecto de utilizar los primeros para
efectuar la imputación y los segundos para sortear los escollos de la
prescripción.-
Sostienen que los delitos de lesa humanidad no se encuentran tipificados en
nuestra legislación, ni probados en la presente causa.-
Afirman que nuestro sistema constitucional se califica como "dualista",
consecuentemente siendo que el Congreso no ha creado el delito de genocidio,
los jueces no pueden realizar interpretaciones analógicas o prohibidas
(Art. 2 C.P.P.N.).-
Estiman que la Constitución Nacional después de la reforma de
1994 sólo ha incorporado una única excepción a la prescripción
de la acción penal en el art. 36 ( delito de atentado contra el orden
constitucional).-
Advierten que tanto el principio de inocencia como el de la irretroactividad
de la ley penal son inderogables y superiores a otra norma sea ésta nacional
o internacional.-
Indican que la sentencia puesta en crisis lesiona el principio de legalidad
del art. 18 de la C.N., al pretender aplicar a su defendido normas del derecho
internacional que no reconocían jerarquía constitucional al momento
de los sucesos que se ventilan en los autos principales.-
En conclusión se agravian los apelantes por la lesión al derecho
a ser juzgados en un "plazo razonable", derecho que se encontraría
inserto en la garantía constitucional de defensa en juicio. Citan al
respecto jurisprudencia nacional e internacional. Se amparan en el art. 18 de
la C.N., art. 7 inc. 5 y 8 inc. 1 de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos. Efectúan reserva de caso federal.-
En forma previa, este Tribunal considera importante aclarar que, las valoraciones
relativas a la calificación de los delitos que en esta causa se investigan
(delitos comunes /delitos de lesa humanidad) y la determinación del ordenamiento
jurídico que los regula (derecho interno/derecho internacional), fueron
motivo de análisis y resolución en el apartado precedente, al
cual nos remitimos.-
2.1.1.- Naturaleza jurídica. Regla y excepciones.-
La prescripción penal es considerada en nuestro derecho un instituto
de derecho penal (material o sustantivo) y no un instituto de derecho procesal
penal. Por ende en nuestro orden interno (i) a la prescripción penal
le alcanza la exigencia de ley previa; (ii) a la prescripción penal le
alcanza el principio de aplicación ultractiva y retroactiva de la ley
(penal) más benigna. (Cfr. Bidart. Campos, "La extradición
de un criminal nazi por delitos contra la humanidad", ED T. 135, pág,
323 y ss).-
Tales principios relativos a la prescripción rigen exclusivamente en
al ámbito de nuestro derecho interno, es decir en relación con
la prescripción de las acciones cuyo objeto es la persecución
de delitos de derecho común.-
El debate sobre la cuestión concerniente a como funcionan dichos principios
frente a delitos de derecho internacional se dio en nuestro país a partir
del año 1973, con motivo de la solicitud de extradición de J.F.L.
Schwammberger formulada por el Juzgado Municipal de Stuttgart -Alemania-, la
cual fuera reiterada con fecha 15 de abril de 1985 por la Embajada de la República
Federal de Alemania, lográndose su captura con fecha 13 de noviembre
de 1987. Los hechos que se le imputaron fueron el asesinato de personas, incluídos
niños, y la colaboración en el traslado de millares de judíos
a los campos de exterminio de Belzez y Auschwitz.(agosto 1989, S.J.F.L. ED 135,
p. 324).-
En la causa de referencia la Cámara Federal de La Plata, Sala II penal,
a través del voto del Dr. Leopoldo Schiffrin, sostuvo que "La Constitución
Argentina somete al Estado Nacional a la primacía del derecho de gentes
(art. 102) el cual es fuente en la órbita internacional de derecho penal
y en donde no juega en sentido estricto el principio nulum crimen nulla poena
sine lege.".-
"Ante el derecho internacional no son prescriptibles los crímenes
de lesa humanidad y por ello los tribunales argentinos deben reconocer los efectos
formalmente retroactivos de las leyes dictadas por otros países para
asegurar la imprescriptibilidad de este tipo de crímenes, por tal motivo
debe rechazarse la defensa de prescripción deducida".-
Abierta la discusión, sostuvo Bidart Campos que las consecuencias o derivaciones
generales del instituto de la prescripción penal encontraban una excepción,
habilitada por el ordenamiento jurídico -y en tal carácter no
lesiva de nuestro orden interno-, en el ámbito relativo al derecho penal
internacional y al derecho internacional de los derechos humanos, integrantes
del derecho de gentes. (La extradición..., p. 323 y ss).-
Nuestro más alto tribunal acogió esta tesis en el año 1995,
al momento de resolver el pedido de extradición de Erich Priebke formulado
por la República Italiana, a fin de someterlo a proceso por su posible
participación en la matanza de las Fosas Ardeatinas ocurrido el 24 de
marzo de 1944 en la que habrían perdido la vida 335 ciudadanos italianos.-
En dicha resolutiva la Corte afirmó que: "Los delitos contra la
humanidad son imprescriptibles".-
"... entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos
inalienables reconocidos por la comunidad internacional se encuentra la prohibición
del genocidio, el principio de no discriminación racial y los crímenes
de lesa humanidad ... Estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden
ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de
una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter
... El carácter de ius cogens de los delitos contra la humanidad lleva
implícita su inmunidad frente a la actitud individual de los Estados,
lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra y la consecuencia
de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades. La función
del ius cogens es así proteger a los Estados de acuerdos constituídos
en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional
de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales
de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal
( "Principles of Public International Law" Ian Brownlie 3° ed.,
Clarendon Press, Oxford 1985, p 512/514; "International Law, Cases and
Materials, Louis Henkin, Richard C. Pugh, Oscar Schachter, Hans Sith 2°
ed., West Publishing Co. 1987, p. 467 cita de Jimenez de Arechaga p. 470)".-
(Del voto de los Dres. Nazareno y Moline O'Connor, Fallos 318:2186).-
La Corte Suprema reafirmó nuevamente la teoría de la imprescriptibilidad
de los crímenes de lesa humanidad mediante fallo de fecha 24 de agosto
de 2004 en "Recurso de hecho deducido por el Estado y el Gobierno de Chile
en la causa Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ Homicidio Calificado y Asociación
Ilícita y otros".-
En dicho fallo la mayoría consideró que a través de la
noción del Derecho de Gentes emergente del artículo 118 de la
ley suprema se incorpora en la Argentina la imprescriptibilidad de estos delitos,
más aún cuando tal artículo ya se encontraba en la Carta
Magna de 1853 (ex art. 102).-
Trasladando los argumentos enunciados a nuestro sistema normativo, podría
concluirse que la prohibición de aplicación retroactiva de normas
que empeoren el régimen de prescripción de la acción penal,
emergente del art. 18 de la C.N., sólo resulta de aplicación en
el ámbito del derecho interno.-
En tanto, frente a delitos de derecho internacional, rigen principios y normas
consuetudinarias y convencionales emergentes del derecho internacional, vigentes
al momento del hecho.-
2.1.2.- La comunidad internacional y la imprescriptibilidad de los delitos de
lesa humanidad.-
El consenso manifestado por la comunidad internacional en relación a
la necesidad indiscutible de juzgamiento y sanción de los crímenes
de guerra y los crímenes de lesa humanidad, no fue escoltado con la discusión
respecto a la prescripción o no de tales delitos.-
La cuestión de la imprescriptibilidad o no de los crímenes de
guerra y de lesa humanidad fue objeto de debates en la comunidad internacional
a partir del año 1965, al advertirse la posibilidad de que los Estados,
por aplicación de sus ordenamientos locales, obstruyeran el juzgamiento
y sanción de los responsables de delitos internacionales de la mano de
la prescripción de la acción penal.-
Como corolario de tales discusiones, en base a los antecedentes sentados por
las Resoluciones 1074 D (28/7/65) y 1158 XLI (5/8/66) del Consejo Económico
y Social de las Naciones Unidas, en las que se observó que "en ninguna
de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento
y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad se ha previsto limitaciones de tiempo", y se advirtió
que "la aplicación a los crímenes de guerra y a los crímenes
de lesa humanidad de las normas de derecho interno relativas a la prescripción
de los delitos ordinarios suscita grave preocupación en la opinión
pública mundial, pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas
responsables de esos crímenes", la Asamblea General de la ONU, aprobó
con fecha 26 de noviembre de 1968 la "Convención sobre Imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad".-
Dicha Convención establece en su art. 1 que los crímenes de guerra
y los crímenes de lesa humanidad, conforme definición dada en
el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, -1945-, inclusive
si esos actos no constituyen violación del derecho interno del país
en el que han sido cometidos, (art.1 ap. b): "son imprescriptibles, cualquiera
sea la fecha en que se hayan cometido".-
La decisión adoptada por la comunidad internacional mediante la aprobación
de la Convención referida, fue reforzada y reiterada con posterioridad
por la Asamblea General mediante Resolución n° 2583 del 15 de diciembre
de 1969 a través de la cual, recordando las resoluciones n° 3, n°
95, n° 2338, n° 2391, y la Convención de 1948 para la prevención
y sanción del delito de genocidio, reiteró su convencimiento en
relación a que "la investigación rigurosa de los crímenes
de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, y la identificación,
detención, extradición y castigo de las personas culpables de
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad son un elemento
importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos
y las libertades fundamentales y para fomentar la confianza, estimular la cooperación
entre los pueblos y contribuir a la paz y seguridad internacionales", instando
a todos los Estados a quienes concierna a que adopten las medidas necesarias
para la investigación rigurosa de los crímenes de guerra y los
crímenes de lesa humanidad e invitandolos a que ratifiquen la Convención
sobre imprescriptibilidad.-
La preocupación aludida fue reiterada mediante Resolución 2712
del 15 de diciembre de 1970, y a través de Resolución 2840 del
18 de diciembre de 1971. La Convención entró en vigencia el 11
de noviembre de1970.-
Posteriormente, con fecha 3 de diciembre de 1973, y a fin de asegurar una vez
más la cooperación entre los pueblos y el mantenimiento de la
paz y seguridad internacional, la Asamblea General de las Naciones Unidas, proclamó
los "Principios de cooperación internacional en la identificación,
detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes
de guerra o de crímenes contra la humanidad".-
Entre tales principios cabe referir en forma particular, por su incidencia en
el tema puesto a consideración de este Tribunal, los n° 1 y n°
8.-
"1.- Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad,
dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán
objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas
de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán
buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en el caso de ser declaradas culpables,
castigadas.-
8. Los Estados no adoptarán disposiciones legislativas ni tomarán
medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales
que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención,
la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra
o de crímenes de lesa humanidad".-
Al tenor de la normativa internacional vigente al año 1973, resulta a
todas luces evidente que el carácter imprescriptible de los delitos de
derecho internacional, cualquiera sea la fecha en que éstos hayan sido
cometidos, constituía una "norma imperativa de derecho internacional
general" (ius cogens).-
Nuestro país ratificó la Convención sobre imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad
(1968) mediante ley 24.584 en el año 1995 y le otorgó jerarquía
constitucional por ley 25.778 en el año 2003.-
En consonancia con lo hasta aquí manifestado, podemos concluir que la
ratificación y otorgamiento de jerarquía constitucional a la Convención
sobre Imprescriptibilidad, sólo significó la inclusión
en forma codificada, de normas consuetudinarias del derecho internacional general
que ya constituían una obligatio erga omnes insertas en nuestro ordenamiento
jurídico por imperio del art. 102 in fine de la C.N. (Actual 118).-
2.1.3.- El principio de legalidad en el derecho internacional.-
El principio de legalidad se vincula con el propósito de seguridad que
persigue el constitucionalismo moderno y se encuentra formulado expresamente
en nuestra Constitución Nacional en el art. 19 cuando consigna que "nadie
puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella
no prohibe".-
La aplicación del principio de legalidad en el ámbito del derecho
penal se encuentra normada en el art. 18 de la C.N. que establece la necesidad
de una ley para crear delitos y penas.- (Cfr. Bidart. Campos, Tratado ..., T
I-A, p. 801 y ss.).-
El precedente doctrinario fundamental respecto al principio de legalidad en
el ámbito del derecho penal, surge de la obra de Anselm von Feuerbach,
quien lo considera como el principio primero del derecho punitivo "Toda
pena jurídica dentro del estado es la consecuencia jurídica, fundada
en la necesidad de preservar los derechos externos, de una lesión jurídica
y de una ley que conmine un mal sensible".-
"De aquí surge sin excepción alguna, los siguientes principios
derivados: I) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla
poena sine lege). Por ende sólo la conminación del mal por la
ley es lo que fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una
pena. II) La imposición de una pena está condicionada a la existencia
de la acción conminada (nulla poena sine crimine). Por ende es mediante
la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente
necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está
condicionado por la pena legal (nulum crimen sine poena legali). Consecuentemente,
el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vincularía mediante
la ley a una lesión jurídica determinada." (Feuerbach A.,
Tratado de derecho penal, Hammurabi,1989, Libro I, Capítulo I, parágrafo
20).-
El principio de legalidad en este contexto se presenta como un escudo protector
de los derechos individuales frente al poder del Estado: únicamente una
ley emanada de los órganos y conforme los procedimientos establecidos
por la Constitución del estado, que reúna condiciones de generalidad
y abstracción, puede definir que acción u omisión de una
persona es punible como delito y establecer una pena para dicha conducta.-
Conforme lo manifestado, corresponde entonces determinar si existe el principio
de legalidad en el derecho penal internacional, y, en su caso, cual es su configuración.-
La Declaración Universal de Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre
de 1948, determinó en su art. 11 (2) que "Nadie será condenado
por actos u omisiones que al momento de cometerse no fueren delictivos según
el derecho nacional o internacional".-
Esta norma formula sintéticamente el principio de legalidad vigente en
el derecho penal internacional.-
Paralelamente, la Declaración Universal se considera parte del derecho
internacional general o consuetudinario, por lo que sus normas poseen carácter
imperativo, indisponible e inderogable (art.53 de la Convención de Viena
de 1969), insertándose en nuestro derecho interno por mandato del art.
118 de la C.N. (ex 102).-
El carácter vinculante de la Declaración Universal y la existencia
en dicho cuerpo normativo de obligaciones imperativas para los Estados, fue
reconocido por la Corte Internacional de Justicia en el Caso Barcelona Traction,
Light and Power Co. Ltd. (Bélgica c/ España) sentencia de fecha
5 de febrero de 1970.-
El concepto de obligaciones erga omnes, fue ratificado por la jurisprudencia
de la Corte Internacional de Justicia con posterioridad, a través de
numerosos fallos: Ensayos Nucleares (1974), de Nicaragua versus Estados Unidos
(1986), del Timor Oriental (1995), y de Bosnia-Herzegovina versus Yugoslavia
(1996), y los argumentos de las partes en los casos del Camerún Septentrional
(1963) y de África Sudoccidental (1966), así como su Opinión
Consultiva sobre Namibia (1971) y los argumentos (escritos y orales) atinentes
a las dos Opiniones Consultivas sobre las Armas Nucleares (1994-1995).-
El principio de legalidad enunciado fue consagrado con posterioridad en otros
instrumentos internacionales como el III Convenio de Ginebra de 1949 en su art.
99 (ratificado por Argentina en 1956 sin reservas), en el Protocolo adicional
I de 1977 a los Convenios de Ginebra en su art. 75 (4c) (ratificado por Argentina
sin reservas en 1986) y en el art. 15 (2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (ratificado por
Argentina en 1986 con reservas a dicho artículo).-
Como conclusión corresponde afirmar que en el derecho internacional el
principio de legalidad tiene una configuración singular, en el sentido
de preservación de los individuos frente a la opresión.-
Ello por cuanto resultaría inaudito que las personas que actuaron en
representación del estado o con su aquiescencia, indicadas como presuntas
responsables de la comisión de acciones delictivas sistemáticas
o generalizadas contra la población civil, puedan argüir el principio
de legalidad -en cuanto garantía de las libertades civiles del individuo
frente a la omnipotencia del Estado- para evitar o impedir el juzgamiento y
condena de tales conductas.-
"Ocurre que en el plano internacional, donde no hay estado, ni órganos
soberanos comunes ni legislación propiamente dicha y no cabe la división
de poderes estatales inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales
vida, libertad, integridad, patrimonio, contra los desbordes de los estados
particulares, se halla precisamente, en los principios y usos sancionados por
la común conciencia jurídica, de modo que el nullum crimen nulla
poena sine lege jugaría en el plano internacional, un rol contrario al
que es su finalidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar de
ella." ( Cámara Federal La Plata Sala III Penal, Causa Schwammberger
s/extradición, voto del Dr. Schiffrin párrafo 33, ED 135-338).-
Las particularidades aludidas se manifiestan en la formulación que asume
el principio de legalidad en el derecho internacional: nullum crimen sine iure.
Esto significa que las incriminaciones deben tener una base normativa -convencional
o consuetudinaria-, aunque las penas no estén formuladas de manera expresa
y específica (Cfr. Mattarollo, Ob.Cit).-
Los delitos de lesa humanidad encuentran su base normativa en numerosas normas
de ius cogens, codificadas o no , que forman parte del derecho vigente con anterioridad
a la perpetración del hecho que se investiga en la presente causa. (Declaración
Universal; Estatuto de Nüremberg; Resoluciones de la Asamblea General de
la ONU; Convenios de Ginebra; Convención sobre el Genocidio etc.).-
Paralelamente en lo que concierne a la imprescriptibilidad de los delitos de
derecho penal internacional, la misma rigió como norma imperativa derivada
del derecho internacional consuetudinario a partir de 1965 (cfr. Apartado 2.1.2).
Esta tesitura fue confirmada en forma expresa en el Preámbulo y en los
artículos de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad de 1968,
en particular en lo establecido en su art. IV.-
En definitiva, conforme lo afirman Sancinetti y Ferrante, puede sostenerse que
"la remisión al derecho de gentes del art. 118 de la Constitución
Nacional remite pues a sus reglas propias. Y si , según éstas,
es lícito declarar la punibilidad de un acto retroactivamente o ampliar
los plazos de prescripción ex post facto, el tribunal local que actúe
como tribunal internacional frente a, por ejemplo, crímenes de lesa humanidad
, podrá observar tales reglas sin que por ello padezca el principio de
legalidad del art. 18 de la C.N. "El 18 de la Constitución nacional
sólo concierne al derecho penal interno, pero es totalmente inaplicable
en la órbita del derecho penal internacional" (en este sentido:
Ferné E. L., Crimenes de guerra y de lesa humanidad Su imprescriptibilidad,
Revista de Derecho Penal y Criminología N° 1 enero marzo de 1971
pág. 40; Abregú y Dulizky Las leyes ex post facto y la imprescriptibilidad
de los crimenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicables
en el derecho interno, Lecciones y Ensayos, n° 60/61 1994, p. 139; Marcelo
Sancinetti y Marcelo Ferrante en El derecho penal en la protección de
los derechos humanos, Hammurabi, 1999, p.435).-
En forma acorde con el criterio expuesto, cabe referir a que, en todos los procesos
por crímenes de lesa humanidad substanciados en otros países a
partir de 1946, ante sus tribunales nacionales, al momento de determinarse la
aplicación de normas derivadas del ius cogens, se rechazo el argumento
relativo a que se aplicaban leyes ex post facto. (Caso Eichmann 1960; caso Barbie
1987, caso Imre Finta 1989).-
2.1.4.- Conclusiones.-
Acorde los antecedentes históricos, fácticos, normativos y jurisprudenciales
expuestos, este Tribunal se encuentra en condiciones de afirmar que, durante
la vigencia del terrorismo de estado impuesto por las Fuerzas Armadas al usurpar
el poder constitucional el 24 de marzo de 1976, el ámbito de violación
a los derechos humanos abarcó: violaciones al derecho a la vida (muertes,
desapariciones forzadas); violaciones al derecho a la integridad física
(tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes); violación del derecho
a la libertad personal (detenciones arbitrarias e ilegales); violación
a la libertad de pensamiento e ideas (persecuciones políticas); violación
de todas las garantías relativas al debido proceso (transgresión
de los art. 9, 10, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 1948); violación del derecho a la sexualidad (abusos sexuales y violaciones).-
(Cfr. Informe de la Comisión Nacional sobre la Desaparición de
Personas -CONADEP-; Informe de la Comisión Bicameral investigadora de
las violaciones de los derechos humanos en la provincia de Tucumán 1974-1983,
IEPALA, Madrid, 1991).-
Que los delitos investigados, perpetrados en el contexto de un ataque sistemático
contra la población civil puesto en marcha desde el Estado, se califican
como delitos de lesa humanidad, cuya tipificación y consecuencias surgen
de las normas y principios del derecho penal internacional (consuetudinario
- ius gentium- y convencional).-
Y la vigencia del derecho internacional consuetudinario ha sido expuesta con
claridad por el vocal de la Corte Suprema de Justicia, Dr. Boggiano en los considerandos
29 y 39 de su voto en el fallo Arancibia Clavel:
"Que en el caso no se presenta una cuestión de conflicto de leyes
en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el
derecho internacional, antes el consuetudinario, ahora también el convencional,
codificador del consuetudinario."
"Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.
Este rige cuando una nueva ley es más rigurosa pero no si es más
benigna. Así, la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y los Crímenes de lesa humanidad reconoce una
conexidad lógica entre imprescriptibilidad y retroactividad(art. I).
Ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía
al autor del delito contra el ius cogens y el principio de retroactividad aparente
de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este
último que tutela normas imperativas de ius cogens esto es, normas de
justicia evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica
de la humanidad (Regina v. Finta, Suprema Corte de Canadá, 24 de marzo
de 1994). Cabe reiterar que para esta Corte tal conflicto es sólo aparente
pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado
vigentes desde tiempo inmemorial" (Resolución de fecha 24/08/04).-
Al tenor de lo manifestado, este Tribunal considera que la vigencia del derecho
internacional consuetudinario como fuente de nuestro derecho interno no obstante
encontrarse expresamente consagrada, al momento de comisión de los hechos,
en el art. 102 de la Constitución Nacional (1853), data de tiempo inmemorial,
encontrándose íntimamente ligada con la existencia de la conciencia
jurídica universal.-
Por consiguiente este Tribunal estima que para determinar la prescripción
o no de la acción penal en relación con los hechos investigados
en esta causa, en tanto delitos de lesa humanidad, deberá recurrirse
al ámbito del derecho penal internacional.-
En dicho ámbito normativo, la imprescriptibilidad de los crímenes
de lesa humanidad, cualquiera sea la fecha en que han sido cometidos, fue consagrada
por la comunidad internacional como norma de ius cogens con anterioridad a la
fecha del hecho -24 de Marzo de 1976-,y en tal carácter se presenta como
una norma imperativa, indisponible e inderogable para nuestro ordenamiento jurídico,
por expreso mandato constitucional (art. 102 C.N. 1853).-
2.2.- Cosa Juzgada.-
La defensa del imputado Menéndez en sus distintas presentaciones y en
la apelación de la resolutiva que ordena su procesamiento, se opone al
progreso de la acción argumentando la concurrencia de cosa juzgada material
y formal por la existencia de amnistía general, indulto y un sobreseimiento
definitivo (Cámara Federal de Córdoba, sentencia de fecha 4/12/89).-
Paralelamente, la defensa del imputado Bussi al deducir el incidente de prescripción,
alega la concurrencia de cosa juzgada formal y material en virtud de la extinción
de la acción penal ordenada por la ley de Punto Final, y en virtud de
existir en esta causa una sentencia de sobreseimiento provisional de fecha 4/10/76
la cual se encontraría firme.-
Afirman ambos imputados que la prosecución del proceso en curso, derivaría
en la lesión del principio non bis in idem.-
2.2.1.- Sobreseimiento.-
En relación a la sentencia de sobreseimiento de fecha 4 de octubre de
1976, la misma fue dictada en la causa n° 262/76, acumulada como prueba
a la presente.-
En dicho proceso el juez federal interviniente ordenó un sobreseimiento
provisorio, a tenor de lo normado por el art. 435 inciso 2 del Código
de Procedimientos en Materia penal ("cuando comprobado el hecho criminal
no aparezcan indicaciones o indicios bastantes para determinar a sus autores,
cómplices o encubridores"), conforme consta a fs. 167.-
Los efectos del sobreseimiento provisional, atento lo establecido por el art.
436 segundo párrafo del mismo cuerpo normativo, consistían en
que el juicio quedaba abierto hasta la aparición de nuevos datos o comprobantes,
salvo el caso de prescripción.-
De lo expresado puede concluirse que: (i) la sentencia de sobreseimiento de
fecha 4 de octubre de 1976 fue dictada en una causa iniciada con anterioridad
a la presente y acumulada a estos autos como prueba; (ii) en dicha sentencia
se entendía comprobado el supuesto secuestro de los ciudadanos Guillermo
Vargas Aignasse y Pedro Rubio, denunciado como ocurrido con fecha 5/4/76; (iii)
la sentencia ordenaba un sobreseimiento provisional por la ausencia de indicios
a efectos de determinar a los autores, cómplices o encubridores de tales
ilícitos; (iv) el juicio se mantenía abierto hasta la aparición
de nuevos elementos de prueba, salvo caso de prescripción.-
Los hechos delictivos perpetrados contra Guillermo Vargas Aignasse y a la presunta
autoría sobre los mismos determinaron, con fecha 6 de febrero de 1984,
la iniciación de una nueva causa a instancia de una denuncia efectuada
por los hermanos de la víctima. (Expte. n° 101/84).-
Los Sres. Rodolfo Vargas Aignasse y Julio Vargas Aignasse, interpusieron ante
el Juzgado Federal a cargo del Dr. René Padilla, denuncia contra Luciano
Benjamín Menéndez, Antonio Domingo Bussi, Félix Gonzalez
Naya y Antonio Arrechea por la supuesta comisión de los delitos de privación
ilegítima de la libertad seguida de torturas y muerte de su hermano,
el ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, hechos ocurridos a partir de
su detención, el 24 de Marzo de 1976.-
El primer acto procesal en este proceso fue el pedido de remisión del
expediente iniciado con fecha 14 de abril de 1976 e identificado con el n°
262/76, a efectos de su acumulación, y la citación de los denunciados
a prestar declaración informativa.-
Finalmente la causa 101/84 fue paralizada en el año 1988 por aplicación
del art. 1 de la Ley de Punto Final.-
En el vencimiento del plazo previsto por dicha ley para determinar la extinción
de la acción penal (60 días), tuvo gran relevancia las limitaciones
y condicionamientos puestas de manifiesto por los magistrados en las investigaciones
relativas a hechos sucedidos en la provincia de Tucumán a partir del
golpe de estado de 1976. Tales limitaciones algunas veces estuvieron relacionadas
con la situación de terror impuesta, y, en otras, con una evidente falta
de cooperación.-
La situación aludida fue resaltada en informes emitidos por organismos
no gubernamentales nacionales, instituciones internacionales e inclusive por
la propia Justicia Federal.-
El Centro de Estudios Legales y Sociales emitió con fecha 4 de marzo
de 1982 un Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Argentina
(Noviembre de 1980 – Febrero de 1982), en el que se sostuvo que "El
poder judicial está seriamente mutilado en el ejercicio de sus funciones,
no sólo por la carencia de estabilidad de sus componentes y su obligación
de jurar el cumplimiento del llamado estatuto del proceso, sino fundamentalmente
por la falta total de cooperación de los otros poderes del Estado y de
las Fuerzas de seguridad para la investigación de los casos que afectan
al sistema represivo. A ella se suma la identificación política
de muchos magistrados con la ideología del régimen militar y la
debilidad o el temor de otros, todo lo cual limita en grado sumo la independencia
judicial, el contralor de los actos gubernativos y las garantías y derechos
constitucionales" (www.cels.org)
Esta situación también fue reflejada por Comisión Interamericana
de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos, en
su Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en la Argentina
(Washington D.C., 11 de abril de1980, documento OEA/Ser. L/V/11.49-doc. 19;
www.cidh.oas.org).
Finalmente la Cámara federal de Córdoba, en la causa Molina Dardo,
resolución de fecha 30 de noviembre de 1988, hizo expresa referencia
a las omisiones en las que incurrió la Cámara Federal de Tucumán,
evitando la citación a indagatoria a través de la deducción
y substanciación de cuestiones de competencia, consintiendo de este modo
el trascurso del plazo impuesto por la Ley de punto final para dar por extinguidas
las acciones.(Exp 35-M-87).-
Paralelamente, con relación al sobreseimiento aludido por la defensa
de Luciano Benjamín Menéndez, el cual fuera supuestamente dictado
con fecha 14 de diciembre de 1989 por la Cámara Federal de Córdoba,
sin perjuicio de no haber sido acompañado en copia certificada como prueba,
corresponde afirmar que (i) la sentencia referida no guarda relación
con la presente causa; (ii) dicha sentencia se redujo a ordenar la libertad
de Luciano Benjamín Menéndez en cumplimiento del beneficio del
indulto concedido mediante decreto 1002/89, cuya invocación es improcedente
en esta causa, al tenor de los argumentos que se expondrán en el apartado
2.2.2.-
Consecuentemente, al tenor de lo manifestado, no existiría hasta la fecha
una sentencia judicial con autoridad de cosa juzgada que, siendo el resultado
de un proceso regular, haya sobreseído o absuelto a los imputados por
los hechos que en esta causa se investigan.-
2.2.2.- Indulto.-
El art. 99 inc 5 de la C.N. establece como facultad del Poder Ejecutivo que
"Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a jurisdicción
federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de
acusación por la Cámara de Diputados".-
Con la reforma constitucional de 1994 se introducen dos limitaciones a la facultad
concedida: una directa e inmediata a través del art. 36 párrafos
2° y 3° (personas que atenten contra el orden constitucional) y otra
implícita al otorgar jerarquía constitucional a ciertos instrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 (personas
que cometan delitos internacionales como genocidio, crimen de lesa humanidad,
tortura). Tales normas establecen un marco que debe respetarse al ejercer la
facultad presidencial de indultar o conmutar penas. (Cfr. Quiroga Lavié,
Benedetti y Cenicacelaya, Ob. Cit., Tomo II, p. 951 y ss).-
Jurídicamente el indulto se presenta como un remedio especial para morigerar
los rigorismos de la ley en casos concretos cuando no hay proporción
entre la pena y la gravedad del delito (CSJN Fallos 29:330; 120:19; 136:244).-
La delimitación de esta atribución presidencial surge de sus diferencias
con la amnistía: (i) el indulto y la conmutación de penas corresponden
al Poder Ejecutivo y la amnistía al Poder Legislativo Nacional; (ii)
el indulto y la conmutación de penas son medidas particulares -para una
persona y por una pena determinada que se exime o reduce-, pero no afecta la
criminalidad del acto ni la acción penal; (iii) el fundamento del indulto
y la conmutación de penas es la parvedad del delito, y el de la amnistía
es el olvido; (iv) en cuanto a los efectos el indulto y la conmutación
de pena extinguen la pena al condenado, en cambio la amnistía extingue
la acción, pudiendo beneficiar a condenados y procesados; (v) la amnistía
es más amplia que el indulto y la conmutación de penas. (Cfr.
Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, Ob.Cit., Tomo II, p. 953 y ss).-
Durante la presidencia de Carlos Menem, se dictaron varios decretos de indulto
que pusieron fin a la mayoría de las causa judiciales en las que se investigaban
a los presuntos responsables en la comisión de delitos de lesa humanidad
en el período 1976-1983. Los decretos fueron el n° 1002, 1003, 1004,
1005 de 1989 y n° 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990.-
El decreto que benefició al imputado Luciano Benjamín Menéndez
fue el n° 1002/89, por medio del cual se otorgaba el beneficio del indulto
en relación con la causa n° 7-M-88 caratulada "Menendez Luciano
Benjamín y otros por supuesta autoría de delitos cometidos en
la represión de la subversión (en la circunscripción de
la Cámara Federal de Mendoza)", radicada en la Camara Federal de
Córdoba.-
Es decir que el beneficio aludido se acotaba a la suspensión del proceso
en el que se investigaba la presunta responsabilidad de Luciano Benjamín
Menéndez, en su condición de Comandante del III Cuerpo del Ejercito
responsable de la Zona 3, Subzona 33, Area 331 (Mendoza) durante el período
1975/1979, por los hechos delictivos consumados en el ámbito de dicha
circunscripción.-
No obstante la improcedencia de la invocación del mentado decreto en
esta causa, resulta importante efectuar unas breves consideraciones sobre la
invalidez formal de los indultos decretados en beneficio de personas indicadas
como responsables de la comisión de delitos de lesa humanidad (Decretos
n° 1002, 1003, 1004, 1005 de 1989 y n° 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990).-
Tales indultos beneficiaron a personas procesadas, en clara violación
de lo establecido por la Constitución Nacional en su art. 99 inc. 5 (ex
art. 86 inc 6) que faculta al Presidente para indultar o conmutar las penas,
y de lo normado en su art. 109 ( ex art. 95), que prohíbe al presidente
ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes
o restablecer las fenecidas.-
En esta dirección entendemos que la inconstitucionalidad de tales actos
institucionales resulta de tratamiento insoslayable por parte del Tribunal en
tanto el indulto a procesados supone una afectación del proceso democrático,
por cuanto, en tales condiciones: (i) la medida no se distinguiría relevantemente
de la amnistía que, conforme el art. 75 inc. 20 de la CN, es facultad
del Congreso de la Nación; (ii) la medida provoca una afección
en el ejercicio de las propias funciones judiciales, al impedir que los jueces
investiguen los hechos y tengan la última palabra sobre su verificación
y sobre la aplicabilidad a ellos de las normas dictadas democráticamente,
lo que socaba la vigencia de tales normas y con ellas del proceso democrático
que las generó. (Nino Carlos "Fundamentos de Derecho Constitucional,
Astrea, 2002, p. 702 y ss).-
La Constitución es el convenio a través del cual una sociedad
fija el "conjunto de reglas de juego", un compendio de "pautas
que evitan la arbitrariedad de los que ejercen el poder", presentándose
de este modo como "el reglamento central que nos permite desarrollar civilizadamente
la vida social". (Cfr. Vazquez Rossi Jorge, Inconstitucionalidad del Indulto
a procesados, Doctrina Penal n° 49/52, 1990, p. 399).-
Los decretos presidenciales que dispusieron el indulto de personas procesadas
por la presunta comisión de delitos de lesa humandiad, evidencian un
avance del Poder Ejecutivo sobre el ámbito legislativo y un condicionamiento
de la administración de justicia, habilitando una situación de
impunidad que hiere el conjunto de valores y principios convenidos por nuestra
sociedad y plasmados en la Constitución Nacional, con la consecuente
lesión del sistema democrático.-
La situación así descripta, invasión del Poder Ejecutivo
sobre las órbitas de otros poderes, rompe con el equilibrio que sustenta
al sistema republicano de gobierno, y surge como un acto que, en ejercicio de
la suma del poder público, colocó la vida y el honor de ciudadanos
argentinos en manos de una sola persona, en violación a lo dispuesto
por el art. 29 de la C.N.-
Consecuentemente, siendo que las únicas razones para fundamentar un acto
institucional son las que emanan de la Constitución Nacional (art. 31),
y considerando que dicho supremo cuerpo normativo establece en el ámbito
de la división de poderes límites insoslayables, corresponde sostener
que los decretos n° 1002, 1003, 1004, 1005 de 1989 y n° 2741, 2742,
2745 y 2746 de 1990 son inconstitucionales al tenor de lo establecido por los
art. 29, 95 inc. 5 y 102 de la C.N..-
2.2.3.- Amnistía general. Apelaciones contra la resolución de
fecha 7 de octubre de 2003. (Nulidad de las Leyes n° 23. 492 y n° 23.521).-
2.2.3.1.- Consideraciones generales.-
Históricamente, la voz "amnistía" proviene de la palabra
griega "amnestía" que significa olvido, siendo utilizada en
referencia al olvido de crímenes políticos.-
Su primer antecedente aparece en la disposición del general ateniense
Thrasybulus en el año 404 a.c. mediante la cual se prohibió el
castigo de los ciudadanos atenienses por actos políticos cometidos antes
de la expulsión de los tiranos, con el propósito de "borrar
el enfrentamiento civil imponiendo el olvido legal". (Weisman Norman A
History and Discussion of Amnesty 1942; citado por Zuppi Alberto Luis, En busca
de la Memoria Perdida: Las leyes de amnistía y la impunidad de los crímenes
de lesa humanidad).-
Comúnmente "amnistía" se define como "el olvido
y perdón general que decreta un soberano a favor de algún pueblo
o persona. Perdón y olvido general de las ofensas pasadas que concede
el jefe de una Nación o Estado, como representante del Poder Ejecutivo,
a favor de los delitos políticos u otros análogos, como rebeldías,
deserciones, etc. La amnistía acostumbra excluir a los reos de delitos
comunes" (cita de Carlos Julio Lascano (h) del Diccionario de la Lengua
Castellana; Código Penal y leyes complementarias, Análisis doctrinario
y jurisprudencial, Hammurabi, 1997, Tomo 2, pág. 588 y ss).-
Existen diferentes definiciones jurídicas brindadas al término,
pero todas ellas presentan aspectos comunes, a saber: (i) se trata de un acto
de soberanía política, que el Estado ejerce por intermedio del
órgano de gobierno que mejor la representa; (ii) consiste en el olvido
de ciertas y determinadas infracciones de naturaleza penal, ocurridas con anterioridad;(iii)
se refiere a un hecho o a hechos del pasado, considerados de manera objetiva,
no con respecto a las personas que intervienen en su consumación en forma
individualizada (iv) se caracteriza por la amplitud de sus efectos extintivos
de las consecuencias represivas del hecho o hechos cubiertos por ese "manto
de olvido", toda vez que abarca tanto la acción penal derivada de
tales hechos, cuanto la pena o medida de seguridad impuestas por resolución
judicial, aunque esta se encuentre firme;(v) la adopción de esta medida
de clemencia radica en la necesidad de preservar el orden público del
Estado mediante la obtención de la paz, la tranquilidad y la concordia
ente los distintos sectores políticos y sociales. (Lascano, Ob.Cit.).-
Siendo la amnistía un acto de gobierno con forma de ley, el único
órgano facultado de manera exclusiva y excluyente para concederlas es
el Poder Legislativo Nacional.-
Los principales caracteres de la amnistía son: (i) la generalidad (art.
75 inciso 20 in fine CN) lo que supone la exigencia de objetividad e impersonalidad
(se amnistían hechos no personas) y de totalidad (debe incluir a todos
los hechos en ella comprendidos); (ii) de orden público; (iii) irrenunciabilidad;
(iv) irrevocabilidad. (Lascano Ob. Cit).-
De lo expresado cabe concluir que: la amnistía no se infiere del indulto,
ni de un sobreseimiento, ni de la paralización de una causa judicial
por un determinado lapso temporal.-
Sólo podría alegarse amnistía si el Poder Legislativo de
la Nación, hubiera dictado una ley que, reuniendo las condiciones y requisitos
constitucionales de validez, ordene el perdón y olvido de hechos delictivos
que abarquen los que en esta causa se investigan, circunstancia ésta
que no concurrió hasta la fecha.-
Existen únicamente tres antecedentes legislativos cuyos fines pudieran
interpretarse como confluyentes con los de una "amnistía",
pero que carecieron de las características y requisitos constitucionales
de validez para producir tales efectos: la ley de facto 22.924 (denominada de
Autoamnistía) y la ley 23.492 (denominada Punto Final) y, por sus efectos,
la ley 23.521 (Obediencia Debida).-
Mediante ley 22.924, de fecha 23 de marzo de 1983, el gobierno militar, invocando
una presunta reconciliación nacional, declaró extinguidas las
acciones penales emergentes de los delitos cometidos con motivación o
finalidad terrorista o subversiva, perpetrados entre el 25 de mayo de 1973 hasta
el 17 de junio de 1982. Dicha norma efectuaba, paralelamente, un tácito
reconocimiento de la comisión de conductas delictivas, mediante la determinación
de un "régimen indemnizatorio" desde el Estado y a favor de
las víctimas.-
Esta ley fue derogada como inconstitucional e insanablemente nula por el Congreso
de la Nación, al retornar la democracia, a través de la ley 23.040.-
Dicha norma, además de la abrogación de la ley de facto, disponía
también la anulación de las resoluciones judiciales que la hubieran
aplicado. En esta dirección la jurisprudencia de la Cámara Federal
y de la Corte Suprema fueron similares, justificando la anulación de
las decisiones judiciales que hubieran aplicado la amnistía incluso cuando
se hallaran procesalmente firmes.(Fallos CSJN 309:1729; 309:1799; Citados por
Sancinetti M. y Ferrante M., Protección Penal de los Derechos Humanos,
Hammurabi, 1999, p. 289).-
En relación a la cosa juzgada sostuvo el Dr. Fayt que "Esta institución
como todas las instituciones legales debe organizarse sobre bases compatibles
con los derechos y garantías constitucionales. Su validez requiere su
compatibilidad con la garantía de la defensa en juicio, por lo que a
no toda sentencia judicial puede reconocersele fuerza de resolución inmutable
sino sólo a las que ha sido precedidas de un procedimiento contradictorio
(Fallos 238:18; 255:162; 258:220; 281:421) no pudiendo tenerse por tales a aquellas
donde la parte contraria o el interés social -que se expresa a través
del Ministerio Público- no han tenido auténtica ocasión
de ser oídos, posibilidad que la citada norma de facto está precisamente
-entre otras cosas- destinada a impedir ... Es por ello que la Corte en numerosas
ocasiones no reconoció tal inmutabilidad de las decisiones judiciales;
así decidió que la admisión genérica de la cosa
juzgada no significa que su reconocimiento no pueda condicionarse a la inexistencia
de dolo en la causa en que se expidió la sentencia (Fallos 254:320; 278:85).(Fallo
309:1780, considerando 14 del voto del Dr. Fayt; citado por Sancinetti y Ferrante,
Ob.Cit., p.390).-
La Corte Suprema justificó la declaración de nulidad de la ley
22.924, en la consideración de que importaba la impunidad de hechos aberrantes
que desconocieron los derechos básicos de las personas, y que contrariaba
los principios en los que se sustenta la forma republicana de gobierno.-
"En rigor, la declaración de insanablemente nula, contenida en el
art. 1 de la ley 23.040, se trata de una interpretación analógica,
con miras a quitar a la amnistía dispuesta por el gobierno militar, todo
efecto legal, por razones éticas derivadas de elementales principios
de justicia que determinan que no puedan quedar impunes hechos aberrantes que
desconocieren la dignidad humana; razones políticas vinculadas a la necesidad
de discriminar entre las instituciones armadas en su conjunto y la responsabilidad
que en diferentes grados pudiera recaer en alguno de sus hombres; y razones
jurídicas que invalidan a la llamada Ley de Auto amnistía, tanto
por su origen, como por su oportunidad histórica y su finalidad".-
"La ley 22.924, padece de vicios de nulidad insanables, toda vez que con
evidente exceso de poder se pretendió utilizar facultades que ni el propio
Congreso Nacional tiene reconocidas, para concederse beneficio de impunidad
e irresponsabilidad por hechos que se habrían cometido al margen de la
ley, lo que contraría ética, política y jurídicamente
los principios sobre los que se sustenta la forma republicana de gobierno. Mediante
su dictado se ha buscado anular la potestad represiva del Estado, por sus propios
órganos, en beneficio de los mismos, por más que esos hechos,
en su realidad histórica, no puedan ser borrados por la voluntad humana"
(del voto del Dr. Carlos Fayt, considerando III.13, causa 13/84, Fallo 309:1778).-
Conforme lo expuesto resulta que, el primero de los antecedentes legislativos
cuyos fines intentaron confluir con una "amnistía" fue motivo
de anulación por el Congreso de la Nación, por su manifiesta inconstitucionalidad,
y, con posterioridad, dicha la ley anulatoria (n° 23.040) fue reconocida
como válida por la propia Corte Suprema de Justicia.-
Ahora, con relación a las leyes de Punto Final y Obediencia Debida, siendo
que la declaración de inconstitucionalidad resuelta por el a quo fue
objeto de agravios específicos por parte de las defensas -al momento
de cuestionar la declaración de nulidad efectuada por el Congreso de
la Nación (ley 25.779)-, las mismas serán examinadas, en tal contexto,
en el apartado siguiente.-
2.2.3.2.- Agravios: Ley de Punto Final y Ley Obediencia Debida. Nulidad de la
Ley n°25.779.-
Sostiene la defensa de los encartados que la ley 25.779 es inconstitucional
por cuanto supone un ejercicio por el Congreso de la Nación de facultades
judiciales, con la consecuente desviación de poder y ejercicio abusivo
de derechos que ello implica.-
Afirman que la norma cuestionada constituye un acto jurídico carente
de razonabilidad y congruencia en tanto determina la anulación de leyes
derogadas (Ley n° 24.952: derogación de las leyes n° 23.492 y
n° 23.521) y, en tal condición inexistentes a la fecha de su anulación.-
Paralelamente cuestionan la resolución del aquo de fs. 434/445, en cuanto
declara la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 por violatorias
de Tratados Internacionales.-
Indican que si los hechos que se investigan se hubieran producido con posterioridad
a 1994, ello sería irrefutable, pero lo aquí investigado data
del año 1976, es decir antes de la incorporación con jerarquía
constitucional de los instrumentos internacionales (art. 75 inc. 22 de la CN).-
Aseveran que la ley 25.779 afecta derechos amparados por garantías constitucionales,
efectuando una precisa referencia al derecho a la libertad y al principio de
irretroactividad de la ley penal.-
A.- Ley n° 23.492 (Punto Final) y n° 23.521 (Obediencia Debida).-
Al momento de reinstaurarse la democracia el 10 de diciembre de 1983 el gobierno
constitucional electo impulsó tres principios que servirían como
guía en el esclarecimiento de los hechos delictivos perpetrados durante
la dictadura militar: (i) tanto el terrorismo de estado como el subversivo serían
castigados; (ii) habría límites en la imputación de responsabilidad
porque sería imposible perseguir eficazmente a todos los que cometieron
delitos, (iii) los juicios debían ser limitados a un período finito
de tiempo durante el cual el entusiasmo por este programa se mantuviera en niveles
altos, imponiendose también metas más lejanas con la esperanza
de institucionalizar mecanismos jurídicos diseñados para prevenir
la violación futura de derechos humanos. (Cfr. Nino Carlos, Juicio al
Mal Absoluto, Emecé, 1997, p. 111).-
La investigación y los juicios por los abusos que, en el ámbito
de los derechos humanos, fueron cometidos desde el Estado no fue una tarea fácil,
y estuvo signada por marchas y contramarchas.-
En dicho momento, el referente más representativo de la persecución
penal propuesta fue el Juicio a los ex comandantes que incluyó la investigación
y procesamiento de los integrantes de las tres primeras juntas militares a cargo
del destino del país durante la dictadura militar. (Causa 13/84).-
Con posterioridad se dictaron las "Instrucciones al Fiscal General del
Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas" (abril de 1986), y finalmente se
promulgaron dos leyes: la ley de Punto Final (n° 23.492), que determinaba
la extinción de la acción penal en un plazo de 60 días;
y la ley de obediencia debida (n° 23.521) en la que se determinó
los alcances del deber de obediencia. (Cfr. Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit.,
p. 326 y ss).-
Las normas referidas, en cuanto habilitaban la impunidad de hechos delictivos,
fueron calificadas, por gran parte de la doctrina, como "amnistías
encubiertas".-
Frente a la ley de Punto Final la doctrina no ha planteado disidencias a su
calificación como amnistía. Si bien la ley no menciona ni en su
texto ni en sus fundamentos la palabra "amnistía", presentándose
como una regulación particular de la extinción de la acción
penal, deja traslucir la pretensión gubernamental de lograr una solución
política de olvido o perdón de hechos que no se quiere perseguir
más. (Cfr. Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit. p. 330).-
Esta norma condicionaba la operatividad de la extinción de la acción
penal a que se cumpliera cierta condición: que el sujeto no fuera citado
a prestar declaración indagatoria en el plazo de sesenta días.
(Art. 1).-
Las desavenencias surgieron en la valoración y calificación de
la ley de Obediencia Debida.-
Algunos sectores doctrinarios consideraron que la Ley de Obediencia Debida no
era una amnistía desde el punto de vista material, por cuanto no presuponía
que los comportamientos a los que se refería configuraran delitos penales,
negando su relevancia penal; pero por sus efectos podía clasificarse
como una clásica autoamnistía. (Cfr. Kai Ambos, Impunidad y Derecho
penal internacional, Ad Hoc, 1999, p. 175 y ss; 275 y ss.).-
Los jueces Fayt y Petracchi, calificaron a la ley de obediencia debida, como
una amnistía general, dictada por el Congreso en ejercicio de las facultades
concedidas por el art. 67 inc. 17 de la C.N. (Fallo 310: 1237).-
Otros autores entendieron que mediante la Ley de Obediencia Debida el Congreso
Nacional se arrogaba facultades judiciales con un contenido que no podría
ser válido en ninguna sentencia judicial: declarar que nada malo habían
hecho quienes hubieran retrasmitido órdenes de torturar y matar por causas
políticas o quienes las hubieran ejecutado, mientras no tuvieran alta
jerarquía militar (violación de la división de poderes,
del art. 18 de la C.N.). (Sancinetti y Ferrante, Ob.Cit., p. 338 y ss.).-
No obstante coincidir con el análisis elaborado por esta última
posición doctrinaria, a los fines de unificar la evaluación de
ambas normas, y en el convencimiento de que desde sendas posiciones se arribaría
a idénticas conclusiones, entenderemos que tanto la Ley de Punto Final-desde
el punto de vista material y jurídico- como la Ley de Obediencia Debida
-por sus efectos-, representaron amnistías generales, y en cuanto tales,
corresponde aseverar su incompatibilidad con el derecho constitucional y con
el derecho internacional.-
Ello por cuanto, la facultad de dictar "amnistías" no es absoluta,
encontrando su límite en ciertos hechos con relación a los cuales
existe un deber de persecución penal de jerarquía constitucional.-
(i).- Incompatibilidad con el derecho constitucional.-
El principal argumento en sustento de lo afirmado es la contrariedad de dichas
normas con el art. 29 de la Constitución Nacional.-
En forma coincidente con el a-quo, entendemos que el texto del art. 29 de la
Constitución Nacional constituye un límite infranqueable a la
posibilidad de amnistiar, indultar o dictar leyes de impunidad por parte del
Congreso Nacional, y en esta dirección elimina toda posibilidad de que
queden sin sanción y castigo, los sujetos que hayan concedido, atribuido
o asumido la suma del poder público y en ejercicio de dichos poderes
hayan realizado actos que sometan la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
a su voluntad.-
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 1956 y 1960 y retomada
en 1986 en el Juicio a las Juntas, estableció una doctrina que atiende
a la inamnistiabilidad de cierta clase de hechos expresamente definidos en el
art. 29 de la C.N. De lo que se deduce que, los actos ejecutados en ejercicio
de la suma del poder público no pueden ser amnistiados ni por una ley
de facto ni por una ley de iure. (Sancinetti y Ferrante, Ob. Cit., p. 476; Kai
Ambos, Impunidad... p. 175 y ss.).-
Dicha disposición tiene por objeto proteger el sistema republicano y
democrático de gobierno, previniendo cualquier abuso de poder por parte
de los poderes del Estado y asegurando la división e independencia de
los mismos, en amparo de los derechos esenciales de los ciudadanos .-
En cumplimiento de tales fines la norma tipifica el delito de traición
a la patria, el que se configura cuando se somete la vida, el honor o la fortuna
de los argentinos a un gobierno o una persona mediante la concesión,
atribución o ejercicio de la suma del poder público.-
Sostiene la doctrina que la inmutabilidad del límite que emana del art.
29 de la C.N. impide que dicha norma sea abrogada o condicionada por el Congreso
Nacional, considerando que dicha facultad es exclusiva y excluyente del poder
constituyente.-
Pero, si resulta incuestionable que el art. 29 de la C.N. impone límites
infranqueables a los poderes constituídos - Poder Legislativo y Poder
Ejecutivo-cabe preguntarse si dicha inmutabilidad persiste frente al Poder constituyente.-
Para dilucidar esta cuestión corresponde en primer lugar advertir que:
(i) con relación al Poder constituyente, la doctrina constitucional es
conteste en adjudicarle limitaciones: las cláusulas intangibles de la
Constitución, las que no pueden ser alteradas, suprimidas o destruidas
ni aún por una convención constituyente; (ii) en dicho selecto
grupo de normas, se incluye, conforme Bidart Campos, las relativas al establecimiento
de la forma republicana de gobierno, la democracia y el federalismo.-
Siendo que el fin perseguido en el art. 29, mediante la tipificación
del delito de traición a la patria, es: (i) la protección del
sistema republicano y democrático de gobierno mediante el aseguramiento
de la división de poderes, y (ii) la protección de la dignidad
de los ciudadanos argentinos; corresponde sostener que dicha norma también
representa un límite para el Poder constituyente.-
Consecuentemente, este Tribunal considera que, si las normas constitucionales
que establecen el sistema republicano y democrático son consideradas
clausulas inmutables para la mayor parte de la doctrina constitucional, entonces
aquella norma que tipifica y sanciona los comportamientos lesivos del sistema
adoptado, debe compartir igual calidad.-
La posición expuesta se fortalece aún más si nos sumergimos
en el ámbito del derecho internacional.-
El art. 29 fija un ámbito de protección que, enmarcado en la dignidad
de las personas, supone el necesario reconocimiento y amparo de sus derechos
fundamentales, es decir, aquellos derechos que conforman el núcleo de
coincidencias básicas, el primer acuerdo social del que habla Rawls,
en el sentido de las libertades básicas que los sujetos acuerdan en la
posición originaria y que se expresa de la siguiente manera:" Toda
persona tiene derecho a un régimen plenamente suficiente de libertades
básicas iguales, que sea compatible con un régimen similar de
libertades de todos" (John Rawls, Sobre las libertades, Paidós,
1990).-
El citado autor especifica dichas libertades como: (i) libertad de pensamiento
y libertad de conciencia, (ii) libertades políticas de libertad de asociación,
(iii) libertades especificadas en la libertad física y la integridad
de la persona y (iv) los derechos y libertades que incluye el principio de legalidad.-
Las libertades mencionadas se encuentran amparadas en derechos reconocidos como
normas de ius cogens, y en tal carácter son inderogables, imperativas
e indisponibles, formando parte de los principios generales del derecho internacional.-
Paralelamente, las normas y principios de ius cogens no pueden ser modificadas
por tratados o convenios, ni los Estados pueden invocar su derecho interno para
justificar su lesión o apartamiento. La modificación de una norma
de ius cogens, requiere la formación de una costumbre internacional en
sentido contrario.-
Por consiguiente, si uno de los fines subyacentes en el art. 29 es la protección
del núcleo básico de derechos que hacen a la dignidad de la persona,
y tales derechos se encuentran reconocidos por el ius cognes, entonces es inevitable
concluir que una convención constituyente no puede abrogar una norma
que codifica el reconocimiento y protección de tales derechos.-
"La norma consuetudinaria internacional que castiga estos delitos es una
norma imperativa o de ius cogens, que integra el orden publico internacional
y no puede ser dejada de lado por voluntad del Estado. Claro está que
en lo dicho se encuentra ínsita nuestra convicción en cuanto a
que las normas imperativas de derecho internacional público actúan
como límite heterónomo del poder constituyente.- ( Pablo L. Manili.
Sobre la inconstitucional de ciertos indultos; Suplemento de Derecho Constitucional,
24/05/04, LL, p. 17).-
En tal sentido, Bidart Campos expresa: "Hoy también hemos de dejar
establecido que los tratados internacionales incorporados a nuestro derecho
interno, muchos de los cuales tienen jerarquía constitucional imponen
un límite heterónomo, externo y colateral al poder constituyente
derivado, por manera que si al reformarse la constitución se incorpora
a ella algún contenido violatorio de un tratado preexistente, ese contenido
que es producto de la reforma debe calificarse como inconstitucional".-(Bidart
Campos, Tratado..., Tomo IA, p.484).-
En consecuencia, es posible afirmar que la norma del art. 29 de la Constitución
Nacional, es una clausula inmutable que no puede ser modificada, en el sentido
de abrogación de los derechos que consagra, ni por los poderes constituidos
ni por el poder constituyente, conforme mandato de la propia Constitución
Nacional, de las normas imperativas del ius cogens y de los instrumentos internacionales
constitucionalizados.-
Al tenor de lo manifestado, siendo que tanto la Ley de Punto Final como la Ley
de Obediencia debida, constituyeron, por sus efectos, una amnistía general
sobre hechos delictivos perpetrados desde la suma del poder público (art.
29 de la C.N.), las mismas son pasibles de anulación.-
Dicha anulación podrá sustentarse en las mismas razones que justificaron
el dictado por el Congreso de la ley 23.040 anulatoria de la ley 22.924, y el
posterior reconocimiento de validez de la ley 23.040 efectuado por la Corte
Suprema de Justicia.( Sancinetti y Ferrante Ob. Cit. , p. 476)(Cfr. Apartado
2.2.3.1.).-
(ii).- Incompatibilidad con el derecho internacional.-
Como fuera explicado con mayor detalle al tratar las cuestiones preliminares
(Cfr. Ap. 1), desde el derecho internacional consuetudinario se desprenden,
para nuestro país, obligaciones de juzgamiento y castigo de los delitos
de lesa humanidad vigentes a la fecha de comisión de los hechos que se
investigan.-
Dicha obligación es constitutiva del deber de garantía que asumen
los Estados frente al derecho a la jurisdicción y al derecho a la dignidad
de la víctima y de la sociedad internacional, componentes éstos
a su vez, de la garantía colectiva subyacen
te en el ius cogens y en todos los instrumentos internacionales de Derechos
Humanos. (Cfr. Mattarolo Rodolfo, Ob. Cit.).-
Al mes de marzo de 1976, nuestro país, en cuanto miembro de la comunidad
internacional, se encontraba constreñido por normas y principios de ius
cogens emergentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948);
de las Resolución n° 3 y n° 95 de la Asamblea general de las
Naciones Unidas; de los Principios aprobados por la Comisión de Derecho
Internacional de las Naciones Unidas (1950); de la Resolución 1074 D
(28/7/65) y 1158 XLI (5/8/66) del Consejo Económico y Social de las Naciones
Unidas; de las Resoluciones 2338, 2391 y 2583 del año 1969 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas; de la Convención sobre imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, vigente
desde 1970; de los Principios de cooperación internacional en la identificación,
extradición y castigo de culpables de crímenes de guerra o crímenes
contra la humanidad de 1973.-
Como ya se sostuvo, el derecho de gentes o derecho internacional consuetudinario
tiene vigencia en nuestro ordenamiento interno por expreso mandato del art.
118 de la Constitución Nacional (ex art. 102) y de los art. 43, 53 y
64 de la Convención de Viena. (Cfr. Apartado 1.2.2.).-
En relación al derecho internacional contractual, al mes de marzo de
1976, se encontraban vigentes en nuestro ordenamiento jurídico la Convención
para la prevención y sanción del delito de genocidio (ratificada
por Argentina en 1956); los Convenios de Ginebra I, II, III y IV (ratificados
por Argentina en 1956); la Convención de Viena sobre el derecho de los
Tratados (ratificada por Argentina en 1972).-
Dicho espectro normativo adquirió mayor fuerza a partir del año
1983, con el retorno de la democracia, principalmente en el ámbito del
derecho internacional contractual.-
Al momento en que se sancionan las leyes de Punto Final y Obediencia Debida,
nuestro país había incorporado al derecho interno: la Convención
Americana de Derechos Humanos (marzo de 1984) y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (abril de 1986).-
La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos
o degradantes (julio de 1986) entró en vigor unos días después
de la sanción de la ley de obediencia debida, pero la prohibición
internacional de la tortura estaba vigente desde mucho tiempo antes como norma
de ius cogens.-
La evidente contradicción entre las leyes 23.492 y 23.521 y las obligaciones
asumidas por Argentina ante la comunidad internacional, con la consecuente violación
de normas internacionales, consuetudinarias y convencionales, vigentes en nuestro
ordenamiento jurídico, determinó que a fines del año 1987
algunas de las víctimas del terrorismo de estado recurrieran a la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos de la OEA (CIDH) a efectos de denunciar la
invalidez de las leyes que impedían la persecución criminal de
los delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura militar.-
La Comisión recibió peticiones contra el gobierno de la República
Argentina, en las que se denunciaba que la sanción de las leyes nº
23.492 y nº 23.521, y su aplicación por el Poder Judicial, violaban,
entre otros, el derecho de protección judicial (Art. 25) y las garantías
judiciales (Art. 8) consagrados en la Convención Interamericana de Derechos
Humanos. En total, fueron seis los casos abiertos.-
Caso Nº 10.147: Alicia Consuelo Herrero. Caso Nº 10.181: Rosaria Valenzi
de Sanchez. Caso Nº 10.240: Causa de la Escuela de Mecanica de la Armada
(ESMA). Caso Nº 10.262: Fundacion Servicio Paz y Justicia (en nombre de
90 causas). Caso Nº 10.309: Luis Adolfo Holmquits, Graciela Bustamante
de Arganaraz, Gloria Constanza Curia/Fernando Ramiro Curia, Luisa Ana Ibanez,
Adriana C. Mitrovich de Torres Correa, Ricardo Torres Correa, Francisco Rafael
Diaz, Ramon Oscar Bianchi, Maria Isabel Jimenez de Soldatti, Familia Rondoletto
(5), Julio Cesar Campopiano, Ana Cristina Corral, Carlos Severino Soldatti.
Caso Nº 10.311: Rosa Ana Frigerio, Omar Tristan Roldan, Elena Delia Garguso,
Carlos Alberto Oliva, Laura Susana Martinelli, Liliana Carmen Pereyra, Eduardo
Alberto Cagnola, Jorge Candebro, Marta Haydee Garcia, Omar Alejandro Marocchi,
Susana Valor, Eduardo Manuel Martinez, Jorge Carlos Augusto Toledo, Mario Alberto
D'Fabio, Roberto Wilson Fernández, Ruben Dario Rodriguez, Juan Carlos
Carrizo, Alberto Rogelio Carrizo, Luis Alberto Bereciarte, Fernando Hallgarten.
Luego del tratamiento de la cuestión sometida a debate por los peticionantes,
la Comisión concluyó que las Leyes N° 23.492 y 23.521 y el
Decreto Numero 1002/89 eran incompatibles con el artículo XVIII (Derecho
de Justicia) de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y con los artículos 1, 8 y 25 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. En forma consecuente con lo resuelto recomendó
al Gobierno de Argentina la adopción de las medidas necesarias para esclarecer
los hechos e individualizar a los responsables de las violaciones de derechos
humanos ocurridas durante la pasada dictadura militar.(Informe 28/92 CIDH en
www.cidh.oas.org ).-
La competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de
la Corte Interamericana sobre todos los casos relativos a la interpretación
o aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos, fue
reconocida por el Estado Argentino al sancionar la ley 23.054 (C.A.D.H., BO
27/03/84).-
Paralelamente nuestra Corte Suprema de Justicia, ha sostenido en varios precedentes
que la jurisprudencia internacional debe servir de guía de interpretación
en el orden interno de las disposiciones de la Convención (Fallo 318:516;
315:1492; Cfr. María Angélica Gelli "La Anulación
de las Leyes de Amnistía y la Tragedia Argentina" Revista La Ley
del 8/10/03).-
En esta dirección y en relación al tema de análisis cabe
recordar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó su condena
al dictado de leyes de amnistía que encubrían la impunidad para
violadores de derechos humanos en dos casos: Velázquez Rodríguez
(1988) y Barrios Altos (2001).-
En el caso "Velázquez Rodríguez", la CIDH estableció
que cada Estado tiene la obligación de proteger los derechos enunciados
en la Convención, implicando esta obligación el deber de los Estados
de organizar el aparato estatal y las estructuras por medio de las cuales se
ejerce el poder para que sean capaces de asegurar jurídicamente el más
pleno y libre goce de los derechos humanos, consecuentemente los Estados deben
"prevenir, investigar y castigar" cualquier violación a los
derechos reconocidos en la Convención.-
Paralelamente a través del caso "Barrios Altos", la Corte Interamericana
determinó que son "inadmisibles las disposiciones de amnistía,
las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes
de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción
de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables
reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ... Como consecuencia
de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen
de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo
para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para
la identificación y castigo de los responsables..."(Chumbipuga Aguirre
y otros vs Perú, 14/03/01).-
En el fallo Barrios Altos, la Corte entendió que el derecho a la verdad
de las víctimas se encuentra subsumido en el derecho a obtener de los
órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios
y las responsabilidades correspondientes a través de la investigación
y el juzgamiento que previenen los art. 8 y 25 de la Convención.-
Sostendremos que los derechos y garantías codificados en la Declaración
Americana de Derechos Humanos y Convención Americana de Derechos Humanos,
se encontraban vigentes a la fecha de comisión de los hechos que se investigan
como normas de ius cogens, por consiguiente los instrumentos contractuales solo
agregaron un sistema más pormenorizado respecto a las obligaciones de
los estados, definiendo con más precisión sus contornos mediante
la imposición de deberes de respeto y deberes de garantía.-
Consecuentemente, las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, son inválidas
a la luz del derecho internacional, por violación de los deberes de garantía
asumidos por el Estado argentino y comprensivos de la obligación de investigar
todo posible caso de lesión de bienes protegidos por el derecho penal
internacional -consuetudinario y contractual-, individualizar a los responsables
de tales lesiones, someterlos a juicio y, en su caso, sancionarlos.-
La Corte de Justicia de la Nación, mediante sentencia de fecha 7 de julio
de 1992, en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros",
ha establecido que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó
con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su
aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida
a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente,
sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso".-
También, allí postuló que la violación de un tratado
internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas
que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión
de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones
resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional
del tratado; dicho de otro modo, significarían el incumplimiento o repulsa
del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse".-
Del mismo modo, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865, establece que "una parte
no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado", lo cual no puede razonablemente aplicarse
sólo en las relaciones internacionales del Estado, pues ello, sin duda,
importaría una duplicidad de interpretación contraria a la indispensable
unidad del orden jurídico". También en el mismo sentido,
el acápite 12 de los considerandos del informe nº 26/92, caso 10.287:
"El Salvador", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Citado
en el Dictamen del Procurador General Dr. Nicolás Eduardo Becerra de
fecha 14 de noviembre del año 2000 Causa Videla Jorge Rafael s/Incidente
de Jurisdicción y Cosa Juzgada).-
B.- Ley n° 25.779.-
Por medio de la Ley n° 25.779, el Congreso de la Nación declaró
la nulidad absoluta por inconstitucionalidad de las leyes 23.492 (Punto Final)
y 23.521 (Obediencia Debida), las cuales habían sido derogadas por dicho
cuerpo mediante ley n° 24.952 en el año 1998.-
Al respecto las defensas de los imputados, como ya fuera expuesto, afirman la
inconstitucionalidad de la ley 25.779 por cuanto supondría ejercicio
por parte del Congreso de la Nación de facultades que no le son propias,
sosteniendo que la mentada ley constituiría un acto jurídico carente
de razonabilidad y coherencia al determinar la nulidad de leyes derogadas.-
La primera cuestión a dilucidar es la relativa a si el ordenamiento jurídico
admite la posibilidad de anulación de una ley por el mismo órgano
que la gestó.-
La doctrina constitucional entiende que la Constitución Nacional determina
únicamente el mecanismo de debate y sanción de las leyes fijando
las incumbencias del Poder Legislativo sin establecer un principio genérico
acerca de si dicho poder puede o no anular sus propios actos.-
No obstante la no adjudicación de una competencia expresa, nuestra ley
suprema establece categóricamente la nulidad insanable de cualquier norma
o acto que lleguen a configurar los supuestos paradigmáticos descriptos
en el art. 29, en sus contenidos originarios, y en la previsión del art.
36, conforme reforma de 1994.-
En estos supuestos, el Congreso de la Nación tendría habilitación
constitucional para declarar la nulidad de leyes o normas generales en tanto
produzcan la afectación de derechos fundamentales de las personas (art.
29 de la C.N.) o la ruptura del orden constitucional (art. 36 de la C.N.), ello
sin perjuicio de las atribuciones del Poder Judicial relativas a la declaración
de nulidad en casos particulares.-
Dicha habilitación fue reconocida en la causa 13/84 en el voto del Dr.
Carlos Fayt cuando puso de manifiesto que "El Congreso (al declarar la
invalidez de la ley 22.924 por la ley 23.040) hizo entonces uso de facultades
que le son propias, al declarar inconstitucional y nula dentro del ordenamiento
político a la llamada Ley de Pacificación Nacional. Ello es así
pues la ley 22.924 padece vicios de nulidad insanable toda vez que, con evidente
exceso de poder, pretendió utilizar facultades que ni el propio Congreso
Nacional tiene reconocidas para concederse beneficio de impunidad e irresponsabilidad,
por hechos que se habrían cometido al margen de la ley, lo que contraría
ética, política y jurídicamente los principios en los que
se sustenta la forma republicana de gobierno." (CSJN 30/12/86, Fallos 309:1779
y ss. Voto del Dr. Fayt, considerando n° 13).-
"El art. 29 de la C.N. sanciona con una nulidad insanable aquellos actos
que constituyen una concentración de funciones por un lado, y un avasallamiento
de las garantías individuales que nuestra carta magna tutela, por el
otro" (Del voto de los Dres. Petracchi y Baqué; CSJN 30/12/86, Fallos
309:1779 y ss.).-
Al tenor de lo hasta aquí manifestado, resulta evidente que el contenido
de la ley 25.779 ingresa en la excepcional hipótesis del art. 29 de la
C.N. habilitando competencia nulificante para el Congreso de la Nación,
en tanto declara la nulidad de leyes que no satisfacen las exigencias constitucionales
relativas a su contenido material, al vulnerar en forma manifiesta derechos
fundamentales reconocidos y garantizados por el ius cogens, por la Constitución
Nacional y por los tratados internacionales ratificados por nuestro país.-
2.4.- Conclusiones.-
Este Tribunal se encuentra en condiciones de concluir que la prosecución
de la presente causa en modo alguno lesiona el principio non bis in idem en
tanto no se encuentra probado en autos que se esté substanciando, en
forma paralela, un proceso con identidad de sujetos, objeto y causa, ni tampoco
que se haya dictado una sentencia judicial que, concluyendo un proceso desarrollado
conforme pautas procesales comunes y generales, haya decidido el sobreseimiento
o absolución de los imputados en relación a los hechos que en
esta causa se investigan.-
Respecto al decreto 1002/89 (indulto) invocado por el imputado Luciano B. Menéndez,
corresponde afirmar la improcedencia del beneficio alegado, por cuanto el mismo
comprendía los hechos investigados en la causa n° 7-M-88 tramitada
ante la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba.-
No obstante su inaplicabilidad al supuesto de autos, corresponde poner de manifiesto
la inconstitucionalidad de los decretos presidenciales n° 1002, 1003, 1004
y 1005 de 1989 y n° 2741, 2742, 2745 y 2746 de 1990, en tanto que siendo
violatorios a lo establecido en los art. 29, 95 inc. 5 y 102 de la C.N, suponen
una evidente afectación del sistema democrático.-
Respecto al beneficio de la amnistía general invocada por los imputados,
este Tribunal se encontraría en condiciones de confirmar la declaración
de inconstitucionalidad y consecuente invalidez de las Leyes de Punto Final
(23.492) y de Obediencia Debida (23.521) efectuada por el a-quo en su resolución
de fecha 7 de octubre de 2003, por lesivas del art. 29 de la C.N y de los derechos
básicos de los ciudadanos argentinos.-
Corresponde asimismo rechazar el planteo de inconstitucionalidad que sobre la
ley n° 25.779 efectuara la defensa, ello en tanto corresponde al Congreso
de la Nación en ejercicio de facultades excepcionales proceder a la anulación
de aquellos actos y/o normas que, como las mencionadas leyes de impunidad, se
presentan violatorias de los derechos fundamentales de las personas y en tal
condición, impregnadas de ilegitimidad jurídica, política
y ética.-
Finalmente de cara a la comunidad internacional, cabe mencionar que a través
del dictado de la ley n° 25.779, el Estado argentino:
a) ha respondido al cumplimiento de las obligaciones asumidas en relación
al deber de garantía emergente del ius cogens y posteriormente codificado
a través de instrumentos internacionales incorporados como derecho interno
a partir de 1984 (Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969);
b) ha sido consecuente con las recomendaciones efectuadas por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos al Estado Argentino y con la jurisprudencia
emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-
En esta dirección sostuvo la Corte de la Nación que " sin
perjuicio de la suspensión del trámite del recurso, corresponde
que esta Corte ponga de manifiesto que la supuesta falta de certeza en cuanto
a las posibilidades reales de juzgamiento de Astiz en el país que alegan
los recurrentes, sobre la base de que hasta el momento el Tribunal no se ha
expedido con relación a la constitucionalidad de la ley 25.779, que declara
insanablemente nulas las leyes 23.492 ("de punto final") y 23.521
("de obediencia debida"), pierde de vista que, a partir del caso "Barrios
Altos" de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia del 14
de marzo de 2001), resultan contrarias a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos todas aquellas normas con las características de las
mencionadas leyes 23.492 y 23.521, en cuanto ellas impiden la investigación
y la condena de hechos como los que motivan el actual pedido de la República
Francesa (conf., mutatis mutandi, las consideraciones formuladas en la causa
V.34 XXXVI "Videla, Jorge Rafael s/ incidente de excepción de cosa
juzgada y falta de jurisdicción", del 21 de agosto de 2003, voto
del juez Petracchi).- (Voto de los Dres Enrique Santiago Petracchi y Eugenio
Raul Zaffaroni, considerando 6, causa Astiz, Alfredo Ignacio s/ extradición
- CSJN - 11/12/2003),(el subrayado nos pertenece).-
3.- APELACIONES CONTRA LAS RESOLUCIONES DE FECHA 29 DE OCTUBRE DE 2003 y 1 DE
DICIEMBRE DE 2003.-
3.1.- Cuestiones previas: Nulidades procesales.-
La defensa del encartado Antonio Domingo Bussi, dedujo por vía incidental,
recurso de apelación contra la resolución de fecha 17 de diciembre
de 2003 por medio de la cual se rechaza el planteo de nulidad efectuado por
dicha defensa contra las resoluciones de fecha 29 de octubre de 2003 y 1 de
diciembre de 2003.-
Este Tribunal entiende que corresponde, en forma previa al examen de los agravios
expresados contra las sentencias referidas, analizar los agravios relativos
a supuestas nulidades in procedendo en la tramitación de la presente
causa .-
Efectuada dicha discriminación, resulta que la defensa se agravia por
cuanto, a su entender, la declaración indagatoria no contendría
una relación precisa de los hechos, ni la determinación del modo
en que éstos conspiran contra el encausado, ni su correspondiente valoración
jurídica.-
Paralelamente, en la expresión de agravios contra las sentencias de fecha
29 de octubre y 1 de diciembre de 2003, en el apartado IV.a, (fs. 856 de los
autos principales) introduce un agravio que guarda clara conexión con
el anterior, cuestionando la ampliación de la declaración indagatoria.-
En dicha presentación afirma que, tanto en la declaración indagatoria
de fs. 470 a 471, como en su ampliación, de fs. 615 a 617, manifestó
su actitud de no declarar, sin perjuicio de lo cual el a quo en las resoluciones
puestas en crisis hizo referencia a las manifestaciones vertidas en dichos actos
procesales como sus declaraciones. En conclusión afirma que no hubo declaración
indagatoria y menos aún ampliación de la misma.-
Finalmente, también en la presentación aludida, en el apartado
VI.b, (fs. 870 vlta., autos principales) introduce como agravio la supuesta
falta de requerimiento fiscal. Sostiene la defensa de A.D. Bussi que se encontraría
lesionado en autos el art. 188 del CPPN, ante la ausencia de requerimiento de
instrucción fiscal y que, frente a ello, el a-quo habría actuado
sin ejercer la opción del art. 196 del C.P.P.N.-
3.1.1.- Declaración indagatoria y sus ampliaciones.-
La declaración indagatoria se encuentra normada en los art. 294 y ss
del C.P.P.N.-
En particular, respecto a las formalidades que deben cumplirse en dicho acto
procesal, establece el art. 297 de la ley de forma el interrogatorio de identificación
que deberá formularse al imputado, y el art. 298 procesal, determina
que terminado el interrogatorio el juez informará al imputado: (i) cual
es el hecho que se le atribuye; (ii) cuales son las pruebas existentes en su
contra; (iii) que puede abstenerse de declarar, sin que su silencio implique
presunción de culpabilidad.-
Es decir que la declaración indagatoria debe cumplir tres formalidades
esenciales a los fines del resguardo del derecho de defensa: la atribución
-pulcra descripción- del hecho -técnicamente denominada intimación-,
anoticiar sobre los elementos convictivos obrantes, e informar acerca de la
facultad de abstención. (Cfr. D'Albora F., Código Procesal Penal
de la Nación, Abeledo Perrot, 1999, p. 506 y ss.).-
De la lectura de la declaración indagatoria de fs. 470, surge que en
su substanciación se han cumplido acabadamente las formalidades prescriptas
por la ley procesal, las cuales son nuevamente respetadas en la ampliación
de la declaración indagatoria de fs. 615 a 617.-
Tan es así que, de las manifestaciones vertidas en ambos actos procesales
por A. D. Bussi surge con meridiana claridad que el imputado comprendió
perfectamente cuales eran los hechos investigados que se le imputaban, y cuales
los elementos de convicción existentes en su contra.-
Manifestó el encartado que: "... el hecho de referencia tuvo lugar
en circunstancias que se libraba en el país una guerra y en Tucumán
operaciones militares en el marco de una Zona de Operaciones expresamente ordenadas
por un Gobierno Constitucional. 4) Consecuentemente debe encuadrarse dentro
de los actos propios de la guerra cuyo juzgamiento y competencia corresponden
a la Justicia Militar excluyentemente, razón por la cual desconozco en
el presente otro juez que no fuera mi juez natural en oportunidad de los hechos
acaecidos" (fs. 470 vta.).-
"... El hecho juzgado se encuadra y limita a la detención de un
grupo de ciudadanos a la madrugada del 24 de marzo de 1976 que potencialmente
pudieran oponerse al golpe militar, funcionarios públicos sospechados
de corrupción y colaboración con el "enemigo subversivo"
y personas relacionadas con el accionar subversivo, entre las cuales se encontraba
incluido el citado VARGAS AIGNASSE, llevada a cabo en todas las Guarniciones
Militares del país, Sedes de Gobernaciones de Provincia, por orden expresa
de un "gobierno de facto" en ejercicio del poder político de
la nación, impartida por los Comandantes Militares para su ejecución
por las fuerzas de seguridad (policías) de cada jurisdicción."
(Fs. 617).-
La circunstancia de que haya hecho uso de su derecho de abstención, no
es suficiente para relativizar las manifestaciones efectuadas en dicho acto
procesal.-
Ha sostenido la jurisprudencia que "Si en la declaración indagatoria
se le hizo al imputado una clara y precisa descripción de la conducta
que se le enrostra y de las pruebas obrantes en su contra y surge de la declaración
del procesado que éste comprendió los extremos de aquella ...
no se observa la vulneración de derechos constitucionales, ni en la mencionada
acta ni en el concordante requerimiento de elevación a juicio".
(CNCrim. y Correc. Sal VII Bonorino Peró, Navarro, Piombo; sentencia
de fecha 14/11/03).-
El imputado al momento de prestar declaración quiso "dejar sentado":
la prescripción de la acción penal, la existencia de cosa juzgada,
la incompetencia del juez federal, y solicitó se le expidan copias de
la totalidad de la causa "para poder ampliar mi declaración"
(sic).-
Luego al momento de efectuar una ampliación de su declaración
indagatoria, bajo el rótulo de "reflexiones" pone de manifiesto
su desacuerdo con las valoraciones efectuadas por el Sr. Fiscal y aprobadas
por el Juez actuante respecto a los hechos imputados, afirmando que "distorsionan
las figuras más comunes del conflicto tales como muertos en combate,
capturas, detención de personas bajo sospecha cierta de su accionar subversivo,
golpes de mano, etc, contempladas en la doctrina nacional, leyes y reglamentos
militares, y de competencia excluyente de la justicia militar...".-
Consecuentemente al tenor de lo expresado resulta inexacta la afirmación
de la defensa del imputado relativa a que en esta causa no existió declaración
indagatoria ni su ampliación, en tanto las mismas se encuentran substanciadas
a fs. 470 y 615 de estos autos, respectivamente.-
En ambos actos procesales, el imputado Antonio Domingo Bussi, designó
abogados defensores, fue informado de los hechos que se le imputaban, y al momento
de ser invitado a declarar, ejerció la opción de abstenerse, pero,
no obstante ello, quizo efectuar algunas manifestaciones respecto a los hechos
imputados y a la prueba agregada, ejercitando de este modo su legítimo
derecho de defensa mediante la incorporación de su versión de
los hechos y la deducción de excepciones legales.-
3.1.2.- Requerimiento Fiscal.-
En la presente causa existe un requerimiento efectuado por el Sr. Fiscal de
primera instancia, obrante a fs. 425 a 433.-
A través de dicha presentación el Sr. Fiscal cumplimenta la relación
circunstanciada de los hechos (fs. 425 vuelta y en el apartado VII), justificando
a continuación la reapertura del proceso de marras y en dicha dirección
argumentó en favor de la competencia federal y de la inconstitucionalidad
de las leyes de Obediencia debida y Punto Final.-
En cuanto a las condiciones personales de los imputados, este Tribunal entiende
que el requisito se encuentra cumplido al momento del petitorio (fs. 433).-
Ello por cuanto las condiciones personales de los imputados ya se encontraban
debida y suficientemente acreditadas en las constancias de autos cuyo trámite
fuera iniciado en el año 1984, suspendido en el año 1988 y cuya
reapertura es solicitada por el Ministerio Público en setiembre de 2003.-
Finalmente el requisito relativo a la indicación de las diligencia útiles
a la averiguación de la verdad, las mismas, atento las circunstancias
de la causa, consistían en solicitarle al Juez que se expida sobre su
competencia y que declare la inconstitucionalidad de la normativa bajo cuyo
imperio se había suspendido la tramitación del proceso.-
Por consiguiente, entendemos que la requisitoria fiscal de fs. 425 a 433 cumple
con los requisitos exigidos por el art. 188 de la ley de forma, sin perjuicio
de pequeñas deficiencias inconsistentes a los fines de la invalidez pretendida.-
Las omisiones del requerimiento fiscal de instrucción no acarrean nulidad
de lo actuado, cuando de las actuaciones obrantes en la causa surge que el Ministerio
Público ha manifestado de manera indubitable una voluntad excitante de
la acción penal. (En esta dirección: CN Crim. y Correc. Sala VI,
Escobar Gerone, Rta. 07/07/03).-
En tal sentido la jurisprudencia de nuestros tribunales se ha expedido sosteniendo
que:
"A pesar de que no existe en autos requerimiento fiscal de instrucción,
su falta no acarrea ineludiblemente la nulidad de lo actuado por violación
al principio "en procedat iudex ex officio", máxime cuando
de lo actuado con posterioridad se advierte un claro interés persecutorio
en cabeza del Ministerio Público, a punto tal que en los autos principales
esta parte requirió la elevación de la causa a juicio y en este
legajo se opuso al progreso de la nulidad impetrada." (C.C.C. Fed., Sala
II Cattani -
Irurzun 07-05-1996 "Inc. de nulidad deducido por el Dr. Nonis en causa
QUIÑONES" Causa nro. 12.077 Reg. nro. 13.087 J.11 - S.21).-
"Conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, la falta de requerimiento
no acarrea ineludiblemente la nulidad de lo actuado por violación al
principio de "ne procedat iudex ex officio", máxime cuando
de actos posteriores se advierte un claro interés persecutorio del Ministerio
Público." (C.C.C. Fed., Sala II Cattani - Luraschi – Irurzun
3.12-1996 "BRAMAJO, Robertos/dcia."Causa nro. 12.867 Reg. nro. 13.783
J.6 - S.12).-
3.1.3.- Conclusiones.-
De acuerdo a todo lo manifestado, este Tribunal entiende que las nulidades procesales
deducidas por la defensa del imputado A.D. Bussi son improcedentes.-
La articulación de una nulidad procesal requiere necesariamente la existencia
de una lesión a una garantía constitucional.-
En el caso de marras el imputado no mencionó ni menos aún demostró
cuales fueron las garantías conculcadas en las declaraciones indagatorias
y en la pretendida ausencia de requerimiento fiscal ni tampoco señaló
los perjuicios específicos derivados, lo que torna infundada la pretensión.-
Bajo esta tesitura y en la comprensión de que la nulidad es un remedio
excepcional, que cede siempre ante los principios de conservación y transcendencia,
corresponde declarar su improcedencia en el caso de marras.-
"No corresponde decretar la nulidad reclamada pues ello equivaldría
a sostener la nulidad por la nulidad misma. En ese sentido ha sostenido reiteradamente
esta Sala que "...ella constituye una institución que sólo
debe ser aplicable cuando de la actividad procesal cumplida surge un perjuicio
concreto, imposible de subsanarse de otro modo. Cuando tal solución se
adopta en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley, importa
un manifiesto exceso ritual, no compatible con el buen servicio de justicia.."
(C.C.C. Fed. Sala II Cattani - Luraschi – Irurzun 1.6.2000 "FARGOSI,
Horacio s/nulidad requerimiento de elevación a juicio" Causa 16.278
Reg. 17.609 J. 6 - S. 12).-
3.2.- Apelaciones al auto de procesamiento. Agravios.-
La resolución apelada imputa a Luciano Benjamín Menéndez
y Antonio Domingo Bussi, la presunta responsabilidad en la comisión de
los delitos de violación y allanamiento ilegal de domicilio, privación
ilegítima de la libertad, apremios ilegales, torturas, asociación
ilícita y homicidio calificado, en concurso real (art. 150, 151; art.
144 bis, incisos 1, 2 y 3; arts. 210 y 210 bis; art. 80 inciso 2, 6 y 7; y art
.45 y 55 todos del Código Penal); de los que fuera víctima Guillermo
Claudio Vargas Aignasse, quien fuera sustraído de su domicilio particular
por fuerzas de seguridad el día 24 de marzo de 1976.-
La imputación se fundamenta, con relación a Luciano Benjamín
Menéndez, en su condición de Comandante del III Cuerpo de Ejército
responsable de la Zona 3 (comprensiva de las provincias de Córdoba, San
Luis, Mendoza, San Juan, La Rioja, Catamarca, Santiago del Estero, Tucumán,
Salta y Jujuy) desde setiembre de 1975 hasta setiembre de 1979 y en lo que respecta
a Antonio Domingo Bussi, en su doble condición de Comandante de la V
Brigada de Infantería, responsable de la sub zona 32 (Tucumán,
Salta y Jujuy) desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978 y como interventor
militar de la Provincia de Tucumán desde el 24 de marzo de 1976.-
La defensa de Antonio Domingo Bussi, al fundar la apelación afirma la
configuración de arbitrariedad fáctica en la sentencia. Sostiene
que la resolución puesta en crisis carece del análisis relativo
al vinculo existente entre el accionar de su defendido y los elementos de prueba
colectadas, derivando en la imputación de hechos que le son ajenos.-
Al formular incidente de nulidad ( Expte N° 45746) de las resoluciones de
fecha 29 de Octubre de 2003 y 1° de Diciembre de 2003, argumenta violación
de la regla que emerge del art. 123 procesal, la cual impone el requisito de
motivación de las sentencias y autos interlocutorios, bajo pena de nulidad.
Al referir a la falta de motivación, advierte que el a quo no ha formulado
argumento jurídico alguno que habilite la vinculación de los hechos
que damnificaron a Vargas Aignasse con la actuación de Antonio Domingo
Bussi.-
Los argumentos esgrimidos por la defensa de Bussi en el incidente de nulidad
coinciden con los expuestos en la apelación al auto de procesamiento,
por lo que se procederá a dar a los mismos un tratamiento unificado.-
La defensa de Luciano Benjamín Menéndez, argumenta también
arbitrariedad fáctica, por entender que la sentencia no ha considerado
pruebas producidas en la causa. Sostiene que el a quo no hizo referencias al
factor de atribución o aplicación de teoría de la causalidad
que conecte a su defendido con la víctima.-
Ambas defensas se agravian en tanto sostienen que las órdenes impartidas
fueron legales por la configuración de un marco de guerra y que no existe
prueba de la muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse.-
También se agravian por la omisión, en la resolución cuestionada,
de consideraciones relativas al marco histórico -guerra- y a la identificación
política e ideológica de la víctima.-
Formulan reserva de casación, inconstitucionalidad y caso federal.-
3.2.1.- Mérito probatorio.-
Que, en primer lugar, corresponde a este Tribunal la determinación de
las circunstancias en las que se produjeron los hechos ilícitos investigados
en esta causa, es decir, el ingreso al domicilio, la detención, la privación
de libertad personal, las condiciones en que se desarrolló tal privación,
el destino final y la presunción de muerte del ciudadano Guillermo Claudio
Vargas Aignasse.-
Conforme la prueba obrante en la causa, resulta que Guillermo Claudio Vargas
Aignasse, fue detenido por fuerzas de seguridad la noche del 24 de Marzo de
1976 en virtud de ordenes impartidas por autoridades militares.-
Dicha detención inicial, como la privación de libertad que sufriera
seguidamente, se encuentra probada mediante los testimonios del comisario general
(R) Marcos Fidencio Hidalgo (fs. 14/17), del comisario general Luis Fabián
Rodríguez Quiroga ( fs. 18/20), del mayor de infantería Carlos
Alberto Vega (fs. 34/36) y por el informe emitido por el coronel (R) Antonio
Arrechea al Juez de Instrucción Militar N° 76 ( fs 41 /2).-
En particular cabe hacer expresa referencia al informe elaborado por el general
de brigada (R) Alberto Luis Cattaneo del que corresponde resaltar las siguientes
afirmaciones: (i) que a fines de Febrero de 1975 se recibió proveniente
del III Cuerpo de Ejército, el plan que disponía la realización
de las operaciones necesarias para la destitución del gobierno y la instalación
del gobierno militar; (ii) que se ordenaba a cada Comando de jurisdicción
la confección de listas de personas a detener;(iii) en razón de
sus antecedentes ideológicos, actividades y conductas públicas
y privadas, el Sr. Guillermo Claudio Vargas Aignasse, quedó incluido
dentro de las personas a detener, siendo encuadrado en la caracterización
de "individuo potencialmente apto para poder obstaculizar o perturbar la
concreción o desarrollo posterior de la acción (Prioridad II Oponente
Potencial); ( iv) la detención en el lugar y horas previstos fue llevada
a cabo por una comisión a cargo del comisario inspector mayor Sirnio
de la Policía de la Provincia de Tucumán; (v) el detenido fue
conducido inicialmente a la Brigada de Investigaciones de la Provincia a los
fines de su identificación y registro, conforme figura en el libro de
guardia de la Alcaidía, al folio 79 del año 1976; (vi) posteriormente
fue conducido por el comisario Sirnio a su domicilio en busca de documentación;
(vii) se lo remite con fecha 31 de Marzo a la penitenciaria provincial, (lugar
de reunión de personas detenidas) cambiando su condición de detenido
político a detenido militar y manteniendo su situación de incomunicación
a fin de facilitar los interrogatorios; (viii) al no comprobarse la existencia
de pruebas suficientes de sus vinculaciones subversivas, se dispuso su libertad
por falta de mérito; (ix) las autoridades intervinientes fueron: (a)
Junta de Comandantes Generales.( b) Comando del III Cuerpo de Ejército.
(c) Comando de la V Brigada. (d) Jefe de Policía de Tucumán coronel
(R) Antonio Arrechea. (e) comisario inspector mayor Sirnio. (f) jefe Brigada
de Investigaciones Policía de Tucumán comisario Rodríguez
Quiroga. (g) Director de la Penitenciaría de Tucumán Marcos Fidencio
Hidalgo.(Fs 60/64).-
Continuando con la mención de los elementos probatorios relativos a la
detención y a la privación ilegítima de la libertad, corresponde
mencionar: la diligencia de inspección ocular de la que surge el ingreso
de Vargas Aignasse el 24 de Marzo de 1976 a 22:35 horas, en calidad de detenido
incomunicado a disposición del Interventor Militar de la Provincia (fs.
65/6); informe de fecha 31 de Marzo de 1976 por el cual se deja constancia de
su remisión como detenido a la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza
a disposición del Ejército (fs. 69); y constancia en igual sentido
de fs. 83.-
Dichas probanzas son verificadas posteriormente con el testimonio prestado por
la esposa de la víctima, Marta Cárdenas de Vargas Aignasse, quien
pone de manifiesto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce
la detención de su esposo: Que el día 24 de Marzo de 1976, como
a las tres de la mañana, fue detenido por un grupo de hombres encapuchados
y armados que dijeron ser de la Policía Federal. (fs. 132 y vta). Que
golpearon brutalmente la puerta de entrada, diciendo que abrieran la puerta
sino la derribaban, preguntando si allí vivía el Senador Vargas
Aignasse. Que luego del ingreso y al aparecer su esposo, al ser apuntado manifestó
que allí estaba que no disparen. Que los amenazaron diciendo que si no
se apuraba se llevaban un chico y que arrancaron el cable del teléfono.
Que encapucharon a su esposo con una funda de almohada .Que en la madrugada
del 25 de Marzo, regresó su marido custodiado a buscar documentación
y alcanzó a decirle que la cosa venía mal. Que días posteriores,
interpela a Bussi en un pasillo de la Casa de Gobierno, quien le manifiesta
que desconocía todo lo sucedido pero que iba a tratar de averiguar algo.
Que en horas de la tarde recibe un mensaje de Bussi, por intermedio del hijo
del Senador Garretón, diciendole que se quedara tranquila, que había
ubicado a su esposo el que se encontraba bajo jurisdicción militar. Que
el día 1° de Abril llegó una camioneta del Ejército,
y la llevaron a la cárcel de Villa Urquiza. Que le hicieron ver a su
marido desde una ventana del primer piso hacia el patio, y que pudo observar
que había señas de que había tenido los ojos vendados y
también atadas las manos por los movimientos que efectuaba como dolorido,
para desentumecerse. Que se enteró posteriormente por boca de otros detenidos,
luego liberados, que su esposo se quejaba de que le habían dislocado
o zafado un hombro y pedía constantemente que lo llevaran a la enfermería
porque estaba dolorido.( fs. 260/273).-
El imputado Antonio D. Bussi, al momento de ser citado para ampliar su declaración
indagatoria, no obstante ejercer la opción de abstenerse de declarar,
quiso dejar constancia de algunas reflexiones entre las que corresponde resaltar
su reconocimiento de la detención de Vargas Aignasse.-
Sostuvo que la detención se produjo como consecuencia de órdenes
impartidas por el gobierno de facto en ejercicio del poder político de
la Nación, impartidas a los Comandantes Militares para su ejecución
por las Fuerzas de seguridad (policías) de cada jurisdicción.
Afirmó a continuación que la detención inicial tuvo lugar
en la Brigada de Investigaciones de la Policía, donde fuera sometido
al interrogatorio de ley... y durante la tramitación del sumario pertinente
fue alojado en la penitenciaría de Villa Urquiza donde fue visitado por
su señora esposa. Negó que haya sido objeto de apremios y maltratos
mientras estuvo detenido e informó que fue dejado en libertad por falta
de mérito y por la colaboración prestada con las autoridades militares,
siendo secuestrado posteriormente, en un hecho totalmente ajeno a las responsabilidades
militares. (fs. 617).-
Juan Andrés Luján, presta testimonio, manifestando que fue secuestrado
en la vía publica en octubre de 1975 y trasladado a la Jefatura de Policía
siendo objeto de apremios ilegales y malos tratos. Que allí se encontraba
el teniente coronel Antonio Arrechea quien lo acusó de "zurdo y
comunista" diciendole además " que iban a desaparecer en especial
el legislador Damián Márquez y Guillermo Vargas Aignasse por ser
también comunistas" interrogándolo sobre las actividades
de los nombrados"( fs 272).-
Juan Antonio Molina, interno del penal de Villa Urquiza como condenado por la
comisión de delito común, manifestó que desde 1975 existían
detenidos por delitos subversivos en el pabellón N° l, los que se
encontraban encerrados e incomunicados. Informó que luego del golpe de
estado, supo que habían sido alojados en la cárcel todos los funcionarios
del gobierno peronista, entre ellos, Don Amado Juri, José María
Torres, el contador Martínez, Vargas Aignasse y Rascovich.. Dijo que
escuchó cuando el cabo Carrizo le decía a Hidalgo que el único
que hinchaba era Vargas Aignasse a lo que Hidalgo contestó que hiciera
lo que quisiera con ése. Que luego supo por otro detenido que una noche
lo sacaron del penal y no volvió a verlo. Que en una oportunidad el deponente
y otros penados, trasladaron desde el lugar donde estaban los presos subversivos,
hasta el chiquero, los documentos personales de los detenidos, cartas personales,
ropas, valijas, etc.-
Afirmó que Bussi visitaba periódicamente la cárcel, habiendo
escuchado cuando le daba órdenes a Hidalgo, para que los castigara como
quisiera a los detenidos por subversión; Hidalgo a su vez ordenaba al
oficial Carrizo para que ejecutaran las órdenes. Que una vez vio a Bussi
en el pabellón de los presos políticos, acusándolos de
delincuentes económicos y que ellos eran los causantes del estado desastroso
del país. Que en una oportunidad luego de un incidente con la comida
de los presos subversivos llegó al penal Bussi, acompañado por
unos 45 militares uniformados quienes procedieron a poner en fila a los subversivos,
contra la pared que divide a encausados del penal, desnudos, y los tuvieron
toda la noche. Que la noche fue de llovizna y fría y allí tuvo
conocimiento de la muerte de dos o tres personas en el penal, desconociendo
el destino de los cuerpos. Que cuando los delincuentes subversivos estaban alojados
en la sección E del penal y el deponente en la sección F, desde
allí sentía los gritos de los muchachos que estaban siendo torturados.
Que todas las noches ocurría lo mismo. Que una noche llegó el
Ejército con carros de asalto y fueron cargados los subversivos, no así
los presos políticos que quedaron alojados en el penal. Que también
vio cuando lo llevaban al Dr. Jesús Santos. Que al poco tiempo llegó
el nuevo director del penal y todo volvió a la normalidad ( fs. 258).-
A fs. 478/ 511 obra informe del Dr. Ernesto Sábato en su calidad de presidente
de la Comisión Nacional sobre Desaparición de Personas, del que
surge un relevamiento de la situación de los derechos humanos en Tucumán.
Dicho informe acredita la denuncia de innumerables desapariciones forzadas ocurridas
en Tucumán.-
Que a fs. 579 se encuentra agregado testimonio de la declaración del
Sr. Pedro Manuel Jofré, prestado ante la Comisión Bicameral por
los Derechos Humanos de Tucumán ( ley 5599)- válido como prueba
documental- en el que manifiesta que estuvo detenido en el penal de Villa Urquiza
desde 1971 a 1984, e informa que el pabellón E era conocido como el pabellón
de la muerte, que se escuchaban constantemente gritos, llantos y golpes, en
horas de la mañana y de la noche. Que existía dentro del penal
una patota, liderada por Hidalgo que ejercía violencia sobre los detenidos.
Que a Vargas Aignasse lo matan donde se alojaba, en el pabellón de la
muerte.-
Dicho testimonio coincide con el prestado por el Sr. Juan Antonio Molina, en
relación a la existencia de un pabellón en el penal de Villa Urquiza,
en el que imperaba un régimen o situación especial, aparentemente
determinado por la condición de los detenidos.-
Que guarda especial interés el testimonio brindado por Gustavo Enrique
Herrera, quien da el marco fáctico de lo que sucedía en el penal
de Villa Urquiza a la fecha de los hechos aquí investigados. Informa
que fue detenido el 19 de Marzo de 1975 conjuntamente con su esposa Julieta
Magdalena Locascio por personal de la Policía Federal. Que fueron alojados
en el destacamento de la calle Santa Fe, donde fueron brutalmente torturados.
Que en ese momento era jefe de la Delegación de la Policía Federal
el comisario D' Amico. Que luego de cinco días fueron presentados ante
el Juez Federal Dr. Manlio Martínez, ante quien intentó hacer
la denuncia pero el juez se negó a recibirla.-
Prosigue dando cuenta que el 26 de Julio de 1975 fue trasladado al penal de
Villa Urquiza, donde sus condiciones de vida empeoraron. Quien conducía
el establecimiento luego del golpe de estado era Marcos Fidencio Hidalgo, y
que las personas que lo secundaban eran: Juan Carlos Carrizo (alias el loco),
quien se destacaba por su especial ferocidad con los detenidos, oficial principal
García, suboficial mayor Soria, cabo Juárez, los agentes Medrano,
Gordillo, Alvarez (alias quetupi), Ledesma ( alias el moto), Pepito Alvarado,
Segura (alias el perro) y Lazarte. Que todas estas personas sometían
a los presos (alrededor de 100 personas en ese momento) a torturas físicas
y psíquicas. Que el día 3 de mayo suspendieron las visitas como
consecuencia de lo cual hubo un motín. Que en esa oportunidad fue separado
del grupo José Francisco Torrente. Que el resto de los detenidos fue
torturado hasta altas horas de la noche. Que en su caso quien le pegó
con más saña fue Ahmed. Que Torrente fue asesinado por los guardiacárceles
en presencia de Bussi. Que según tomo conocimiento por dichos de otros
detenidos y por el libro de guardia del penal esa misma noche de la muerte de
Torrente, concurrió al penal el juez Martínez quien había
autorizado la entrega del cuerpo a los familiares, quienes pudieron constatar
que Torrente había sido degollado. Que por dichos de Pepito Alvarado
se enteró de que a Torrente lo habían matado en la enfermería
del penal. Que el asesinato de Torrente quedó como cometido por los propios
internos en el curso de un motín. Que algunos de los presos comunes,
que conocen los hechos que ha narrado son: Rubén Vacaflor y una persona
conocida como Pitingo Jiménez. Luego narra con detalle los sucesivos
padecimientos sufridos hasta su traslado el 24 de Marzo de 1977 a la cárcel
de Sierra Chica.-
Finalmente, las defensas de los imputados, no obstante reconocer la detención
del ciudadano Guillermo Vargas Aignasse con fecha 24 de marzo de 1976, han alegado
que el mismo fue liberado con fecha 5 de abril de 1976, junto al ciudadano Pedro
Rubio, y que, al momento en que eran trasladados a sus domicilios particulares
por personal penitenciario, fueron interceptados y secuestrados por un grupo
comando no identificado.-
Tal versión de los hechos motivó la iniciación de la causa
judicial n° 262/76, con fecha 14 de abril de 1976, conforme denuncia y testimonio
de las propias autoridades militares, y cuya acumulación como prueba
a la presente causa fuera ordenada con fecha 8 de febrero de 1984.-
Con relación a dicho suceso, el Tribunal entiende que corresponde su
desestimación, en la medida en que los testimonios vertidos provienen
en su totalidad de funcionarios de fuerzas militares y de seguridad que participaron
activamente en los hechos investigados.-
Las actuaciones respectivas dan cuenta de una supuesta orden de libertad de
los ciudadanos Vargas Aignasse y Rubio, que aparentemente no pudo ser concretada
en razón del ataque y posterior secuestro de los mismos por un grupo
comando no identificado al momento en que eran conducidos a sus domicilios particulares
por personal penitenciario y en vehículo sin identificación afectado
a la Cárcel de Villa Urquiza.-
Al tenor de las manifestaciones de los oficiales intervinientes, los integrantes
del grupo comando secuestrador -que no pudieron ser descriptos e individualizados-
les garantizaron que no les harían daño atento a que eran personal
de la cárcel (fs. 142 vta).-
La doctrina ha considerado que la prueba testimonial de funcionarios que han
intervenido en los hechos de los que dan cuenta, debe ser considerada en dicho
contexto. El Código Procesal en su art. 139 prescribe que las actas levantadas
por funcionarios de las fuerzas de seguridad deberán llevar la firma
de dos testigos que no podrán pertenecer a la repartición cuando
se trate de actos irreproducibles y definitivos.-
"Y si se recuerda que el presupuesto esencial para el crédito de
todo testimonio será la total carencia de interés del testigo
con referencia a las cuestiones sobre las que depone, no puede menos que catalogarse
como sumamente frágiles las testimoniales de los funcionarios que hayan
intervenido en la prevención, pues ellos estarán deponiendo la
mayoría de las veces sobre lo que constituye el propio desempeño
de sus funciones y en gran parte estará comprometida la normalidad y
a veces la legalidad con la que se han desempeñado" (Eduardo M.
Jauchen. Tratado de la prueba en materia penal. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa
Fe.2002.pag. 320).-
La única prueba independiente colectada en dichas actuaciones, fue el
testimonio prestado por Félix Fernández, suegro de Guillermo Pedro
Rubio, supuestamente liberado el día 5 de Abril de 1976 conjuntamente
con Vargas Aignasse, quien pone de manifiesto que el mismo día y hora
en que las autoridades manifestaron que su yerno era liberado del penal de Villa
Urquiza, se produjo un atentado contra su domicilio, en las que se arrojaron
dos bombas molotov que no explotaron y tres disparos de Itaka ( fs 131/2).-
El atentado denunciado fue confirmado con posterioridad al momento de la reapertura
de la causa de marras, por María Magdalena Fernández de Rubio,
quien ratifica los dichos vertidos oportunamente por su padre sobre las circunstancias
en que se produjo la supuesta liberación de su esposo Guillermo Pedro
Rubio; agregando a continuación que el día 4 de Abril de 1976
la autorizaron a ver a su esposo quien se encontraba detenido en Villa Urquiza,
observandolo desde lejos. Que el horario del atentado a su domicilio, coincidía
temporalmente con el momento en que su esposo y Vargas Aignasse, eran supuestamente
puestos en libertad.(fs. 749/50).-
Que las actuaciones cumplidas a efectos de averiguar lo ocurrido con fecha 5
de abril de 1976 (causa 262/76) se limitaron a la ratificación de las
actuaciones militares, sin la producción de ninguna medida probatoria
independiente a los fines de la confirmación de la versión oficial
de los hechos.-
Consecuentemente, resulta de la constatación de dichos autos, la ausencia
de una investigación seria sobre el supuesto grupo armado que realizó
el "secuestro" de Vargas Aignasse y Rubio, o sobre la identidad y
motivo de quienes atentaron contra el domicilio de la familia Rubio, en la misma
fecha y hora.-
A la luz del análisis efectuado, este Tribunal considera debidamente
fundada la desestimación del pretendido secuestro de fecha 5 de abril
de 1976, atento a la debilidad y parcialidad de la prueba aportada a su respecto.-
Por consiguiente, con el limitado grado de certeza que demanda este segmento
del proceso, las pruebas colectadas resultan suficientes para tener por acreditada
la violación del domicilio particular de Guillermo Claudio Vargas Aignasse
el día 24 de Marzo de 1976 por parte de una comisión policial
comandada por comisario mayor Sirnio de la Policía de la Provincia de
Tucumán, la sustracción de su domicilio, encapuchado, y su traslado
en calidad de detenido político a la Brigada de Investigaciones de la
Policía.-
Asimismo corresponde entender por probado, con igual limitado grado de certeza,
su traslado al penal de Villa Urquiza donde fuera sometido a interrogatorios
con apremios ilegales y su posterior desaparición, la que fuera encubierta
en el presunto atentado por grupo comando, alegado por miembros de las fuerzas
de seguridad afectados a la custodia de la víctima.-
La condición de desaparecido del ciudadano Vargas Aignasse se mantiene
desde dicha fecha y hasta el presente, atento la falta de noticias acerca de
su paradero o designio, presumiendose su muerte.-
También se debe dar por acreditado el conocimiento personal del imputado
Antonio D. Bussi, acerca de las condiciones de vida y muerte de los detenidos
a disposición de las autoridades militares.-
Dicha conclusión se deriva de la apreciación de la prueba obrante
en esta causa.-
Además de los informes y reconocimientos acreditados, este Tribunal ha
efectuado una especial valoración de la prueba testimonial vertida por
familiares de la víctima y por aquellas personas detenidas en el penal
de Villa Urquiza a la fecha de los hechos, testigos todos ellos que adquieren
la calidad de necesarios, atento la clandestinidad en que se desarrollaron los
sucesos investigados.-
Los testimonios reseñados en el presente resolutorio conforman uno de
los elementos de convicción más importantes del plexo probatorio
colectado, en tanto los testigos que depusieron, permitieron el conocimiento
de hechos desarrollados al amparo de la suma del poder público y en la
más absoluta clandestinidad. De ninguno de los testigos surge un conocimiento
de los hechos total o absoluto, pero el ensamble de sus dichos y su consideración
en el contexto histórico en el que se desarrollaron permiten al Tribunal
obtener el grado de certeza necesario -en esta etapa del proceso- para entender
probada la comisión de los delitos que en esta causa se investigan.-
La calidad de esos testigos necesarios y el grado de verosimilitud que se acuerda
a los dichos vertidos, ha sido afirmado por la Cámara Federal de la Capital
en la mencionada causa 13 del juicio a las Juntas Militares:
En este proceso el valor de la prueba testimonial adquiere un valor singular;
la naturaleza de los hechos investigados así lo determina...1°) La
declaración testimonial es un medio de prueba que se privilegia frente
a modos particulares de ejecución en los que deliberadamente se borran
las huellas, o bien se trata de delitos que no dejan rastros de su perpetración,
o se cometen al amparo de la privacidad. En tales supuestos a los testigos se
los llama necesarios. En la especie la manera clandestina en que se encaró
la represión, la deliberada destrucción de documentos y huellas,
el anonimato en que procuraron escudarse sus autores, avala el acerto. No debe
extrañar que la mayoría de quienes actuaron como órganos
de prueba revistan la calidad de parientes o víctimas. Son testigos necesarios.
2°) El valor suasorio de esos relatos estriba en el juicio de probabilidad
acerca de la efectiva ocurrencia de los hechos que narran." Es un hecho
notorio- tanto como la existencia del terrorismo- que en el período que
comprenden los hechos imputados desaparecían personas; existían
lugares clandestinos de detención dependientes de las Fuerzas Armadas;
personal uniformado efectuaba permanentes procedimiento de detención,
allanamientos y requisas, sin que luego se tuviera noticias acerca de la suerte
corrida por los afectados".( Causa 13. Cámara Federal de la Capital.
Fallos T° 309.I. p.319).-
Las circunstancias de la desaparición de Vargas Aignasse, en el contexto
del plan de represión puesto en marcha por las Fuerzas Armadas -calificado
a esta altura como hecho notorio-, se encuentran además probadas por
los informes vertidos por la Comisión Nacional de Desaparición
de Personas, (CONADEP) y por el Informe de la Comisión Bicameral de Derechos
Humanos de Tucumán. Tales informes fueron el resultado de investigaciones
oficiales y de denuncias efectuadas por los propios damnificados o sus familiares
directos.-
En relación a la prueba de la muerte, aún cuando no ha sido habido
el cuerpo o restos de la víctima, este Tribunal considera que corresponde
tener por acreditada en autos la presunción de muerte.-
Dicha presunción se encuentra abonada con los testimonios vertidos por
familiares de la víctima, en los que se manifiesta haber recibido una
llamada telefónica anónima a través de la cual se les informó
que Vargas Aignasse había sido ejecutado en el pabellón E de la
cárcel de Villa Urquiza, en fecha 11 de Abril de 1976. Dicha información
coincidiría con el testimonio prestado por Pedro Jofré, detenido
en dicho penal, quien explicó que conoció a Vargas Aignasse y
que al poco tiempo tuvo conocimiento de que lo mataron en el pabellón
de la muerte, en la Cárcel de Villa Urquiza, donde se alojaba.-
Tal presunción fue utilizada en relación a la desaparición
forzada de personas a los efectos de la ley n° 24.411 (28/12/94) y sus modificatorias
(ley n° 24.499; n° 24.823 y n° 25.814) a través de la cual
el Estado Argentino dispuso el otorgamiento de un beneficio indemnizatorio extraordinario
a las personas víctimas de desaparición forzada, a través
de sus causahabientes.-
Pese a las consideraciones expuestas el Tribunal estima que la presunción
de muerte de Guillermo Claudio Vargas Aignasse, no puede servir de fundamento,
en el estado procesal de esta causa, para la atribución de alguna presunta
responsabilidad penal por dicho resultado dañoso.-
Ello en tanto se desconocen a la fecha de la presente, las circunstancias de
modo, tiempo y lugar en que dicha muerte podría haber ocurrido, lo que
impide conocer el suceso en sus detalles fundamentales y por tanto efectivizar
un juicio de imputación.-
Siendo que a los fines de un procesamiento debe existir un grado de probabilidad-
lo que significa más que la mera posibilidad- que no se encuentra cumplido
hasta el momento, corresponde revocar la resolución en recurso únicamente
con relación a la imputación del delito de Homicidio Agravado
(art. 80, inc. 2°, 6° y 7°) decretandose la falta de mérito
de los imputados, sin perjuicio de la recomendación que ha de efectuarse
al juez a fin de que ahonde la investigación en tal sentido.-
Finalmente respecto a las impugnaciones que realizan las defensas de los imputados
sobre la valoración del material probatorio incriminatorio, corresponde
establecer que rige en el proceso penal el sistema de valoración conocido
como " sana crítica" conforme el cual el Tribunal no se encuentra
compelido a analizar la totalidad de la prueba de la causa, pudiendo relevar
solamente aquella que fundamenta debidamente el resolutorio.-
"... procurando compatibilizar todas las garantías posibles, presupone
la libre valoración de los elementos producidos, en tanto la ley no le
preestablece valor alguno y a su vez, la libertad de escoger los medios probatorios
para verificar el hecho. (Jauchen. Tratado de la prueba en materia penal. Ed.
Rubinzal Culzon. Santa Fe.2000 pag.48).-
Ello en tanto el sistema de la sana crítica, implica para el tribunal
la valoración de la prueba y la fundamentación de la decisión
dentro de los lineamientos que fija la psicología, la experiencia común
y las reglas de la lógica y el recto entendimiento humano.- (Jauchen.
Ob. citada. pag. 49).-
Consecuentemente siendo que la prueba documental aportada por los imputados
Menéndez y Bussi (obrante a fs. 668/705, fs. 767/799 y Anexo de 185 fojas
y dos libros fotocopiados en 505 fojas acompañado al momento de presentar
informe escrito de agravios) no se ajusta al marco histórico en el que
se desarrollaron los hechos que se investigan, ni acreditan una justificación
que desvirtúe la ilicitud de las conductas cometidas en dicho contexto,
este Tribunal decide no profundizar en su consideración.-
3.2.2.- Imputación a título de autoría.
El decisorio apelado imputa los hechos consignados a título de presunta
autoría responsable en los términos del art. 45 del Código
Penal, sin especificación alguna sobre la modalidad de la autoría
relevada.-
En el sistema del Código Penal argentino la descripción de las
modalidades de la autoría y participación delictiva encuentran
su configuración legal en las normas de los art. 45 y 46 de dicho texto.-
Específicamente, respecto a los autores ( art. 45 CP ) se distingue el
autor material, aquel que tomase parte en la ejecución del hecho, de
los autores por determinación, aquellos que hubieren determinado a otro
a cometer el hecho.-
La doctrina ha entendido en forma concordante que, el concepto de autor de nuestro
sistema legal comprende: (i) el autor individual; (ii) la pluralidad de autores,
sea que realicen el hecho en forma simultánea o conjunta, por tanto coautores;
(iii) el autor directo, aquel que se vale de alguien que no realiza conducta
y que es un autor individual; (iv) el autor mediato, aquel que se vale de otro
que actúa típicamente o amparado por una causa de justificación;
(v) el autor de determinación, ya sea que determine a otro que no realiza
conducta, que realice una acción atípica, o que realice una acción
típica pero justificada -siempre en estos últimos casos sin presentar
los caracteres típicos de los delitos de propia mano o bien que no realice
personalmente el verbo típico en los delitos de propia mano- (Cfr. Zaffaroni,
Eugenio Raúl y otros, Derecho Penal. Parte General. Ed. Ediar. Año
2000.p. 745 y ss).-
Paralelamente cabe consignar que la moderna doctrina penal asienta sus categorías
de autor, luego de superados los criterios subjetivos-objetivos, en el dominio
del hecho o del suceso: es autor, quien domina el hecho, quien retiene en sus
manos el curso causal y que por tanto puede decidir sobre el sí y el
como del hecho, quien tiene la posibilidad de decidir la configuración
central del acontecimiento.-
Dicha teoría producida por el finalismo de Welzel -con base en un criterio
final objetivo-, fue desarrollada y precisada en sus límites y contenidos
por Claus Roxin en su extensa y fructífera obra "Autoría
y dominio del hecho en Derecho Penal". ( Ed. Marcial Pons, Madrid, Edición
2000 ).-
En el abordaje de esta temática, resalta Roxin uno de los aspectos más
polémicos: la tesis de atribuir autoría, bajo el dominio del hecho,
al sujeto que no ha intervenido en la ejecución del hecho por sí
mismo y cuando el ejecutor directo no ha actuado por error o coacción.-
La cuestión controversial se plantea cuando el ejecutor directo no es
un instrumento ciego, ni actúa por error o coaccionado, sino que, reuniendo
las condiciones para ser autor, es responsable de sus actos, ampliándose
en consecuencia, la hipótesis de autoría mediata a otros supuestos.-
Esa tesis fue desarrollada por Roxin a partir de los casos jurisprudenciales
Eichmann y Staschynski, y formulada como "teoría del dominio de
la voluntad a través de aparatos organizados de poder", aclarando
que la aparición de nuevas formas de criminalidad no pueden ser abarcadas
dentro de los límites marcados por la teoría del dominio del hecho
o del dominio de la voluntad por lo que correspondía la búsqueda
de nuevos criterios fundamentadores que -bajo el marco del dominio del hecho-
expresaran las reales y concretas circunstancias en las que dichos acontecimientos
(crímenes del nazismo y del comunismo soviético) habían
sido cometidos.-
Tales criterios -considerados por Roxin sobre la base de la observación
de la realidad plasmada en los fallos ya citados-, se justificarían en
dos razones (i) en la necesidad de fundamentar la autoría del hombre
de atrás, cuando no ha existido error o coacción en el ejecutor
directo, existiendo plena responsabilidad de este sujeto, y (ii) en la necesidad
de diferenciar la autoría mediata de la inducción.-
Si el ejecutor directo ha actuado sin error o coacción, ha existido libertad
en la acción realizada y por lo tanto es preciso encontrar nuevos criterios
que fundamenten la autoría.-
Expresa el autor que quienes mueven los hilos de un aparato organizado de poder,
tienen interés en la realización del hecho, tanto como el inductor,
por lo que el fundamento de su autoría no puede sustentarse en una posición
subjetiva con relación al hecho que se realiza, sino "solo en el
mecanismo de funcionamiento del aparato en el marco en el que se actúa"(Ob.Cit.
p. 270 y ss.).-
Ese mecanismo es para Roxin, de naturaleza objetiva y consiste en el funcionamiento
peculiar del aparato organizado de poder que se encuentra a disposición
del hombre de atrás. La organización despliega una actividad que
es totalmente independiente de la identidad variable de sus miembros, con asentamiento
en la fungibilidad del ejecutor material.-
Se devela entonces la trama de la imputación por autoría mediata
para el hombre de atrás, siendo su factor decisivo la fungibilidad del
ejecutor, quien también será autor responsable.-
Afirma que quien es empleado en una maquinaria de poder de manera tal que puede
impartir ordenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la
voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan
acciones punibles. Frente al hombre de atrás, no interesa que accione
por propio interés o en interés de instancias superiores, pues
para imputar su autoría lo único decisivo es la circunstancia
de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada,
sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito.-
Que aparezcan autores por detrás del autor, en una cadena de mandos,
no se opone a la afirmación del dominio del hecho: "... el dominio
por parte de la organización se ve posibilitado precisamente por el hecho
de que, de camino desde el plan a la realización del delito, cada instancia
sigue dirigiendo gradualmente la parte de la cadena que surge de ella, aún
cuando visto desde el punto de vista de la observación superior el respectivo
dirigente a su vez sólo es un eslabón de una cadena total que
se prolonga hacia arriba, concluyendo en el primero que imparte las órdenes."
(Ob. Cit., p. 274).-
La autoría responsable del ejecutor es irrelevante para la imputación
por autoría mediata del hombre de atrás, porque "desde su
atalaya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable,
sino como figura anónima y sustituible"... "Efectivamente es
la estructura de la maquinaria, que sigue funcionando con independencia de la
pérdida del individuo, lo que hace que se destaque el comportamiento
del hombre de atrás con respecto a la inducción, entrañando
la autoría" (Ob. Cit., p. 271).-
Comentando a Roxin, nos dice Zaffaroni "... en lo ordinario, cuando un
sujeto se encuentra más alejado de la victima y de la conducta homicida,
más se aleja del dominio del hecho, pero en estos casos, se produce una
inversión del planteo, pues cuanto más alejado el ejecutor está
de las victimas, mas cerca se encuentra de los órganos ejecutivos del
poder, lo que lo proyecta al centro de los acontecimientos". ( Ob. Cit.
p. 747).-
Afirma Zaffaroni que cuando esta estructura organizativa se da dentro del marco
del Estado, con aparatos de poder al margen del derecho, ya no se puede hablar
de instigador, configurando esa organización un estado de terror, por
lo que serán autores por determinación conforme los términos
del art. 45 CP aquellos sujetos que determinan a otro al hecho, pero que conservan
el dominio del mismo, puesto que si lo pierden ya no serán autores sino
instigadores. (Ob.Cit., p. 748).-
Ha afirmado Marcelo Sancinetti que en este supuesto el agente actúa como
factor decisivo de una organización compleja, regulada y jerárquicamente
organizada, en la que a medida en que se desciende, la identidad de los factores
va perdiendo relevancia para la definición del hecho. Al menos en un
punto de la jerarquía, los factores son totalmente fungibles. Las estructuras
militares regulares son el mejor ejemplo de aparatos de poder organizados en
este sentido.-
Si la mirada se detiene en el" hombre de arriba",esto es quien funciona
como vértice superior de un aparato así estructurado, y se admite
( aún a riesgo de simplificar demasiado la interpretación del
caso) que de éste depende enteramente el contenido de la acción
general del aparato, puede decirse que más alla de ciertas diferencias
que se observarán a continuación, este aparato es a él
lo que un arma de fuego es a quien la empuña. Si quien acciona la cola
del disparador de una pistola puede describirse como el autor del homicidio
del que muere con la munición así disparada, quien pone en marcha
de modo irreversible un aparato de poder organizado para producir un efecto
determinado puede ser llamado también autor de ese efecto."( Sancinetti-
Ferrante , Ob.Cit.).-
En tal sentido afirmó el Tribunal de Jerusalén: "La medida
de la responsabilidad más bien aumenta cuanto más alejado se esté
de aquel que con sus manos hace funcionar el arma asesina y más se acerque
uno a los puestos superiores de la cadena de mandos..."( Caso Eichmann,
citado por Roxín p. 272).-
Así, afirma Roxin que "Una organización de este tipo desarrolla,
justamente, una vida que es independiente de la cambiante composición
de sus miembros. Ella funciona sin estar referida a la persona individual de
los conductores, digamos que funciona automáticamente. Sólo es
preciso tener a la vista el caso, para nada inventado, de que en un régimen
dictatorial la conducción organice un aparato para la eliminación
de las personas indeseables o de determinados grupos de personas". ( Roxin,
Claus. Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados.
Revista Doctrina Penal. Año 8. 1985.p. 402).-
En virtud de las características consignadas, estas estructuras de organización
ilegal, solamente pueden existir al margen del ordenamiento jurídico
por lo que deben considerarse solo dos situaciones típicas: (i) cuando
los mismos sujetos que detentan el poder estatal, cometen delitos, con ayuda
de una organización subordinada a ese poder; (ii) hechos que se cometen
en el marco de organizaciones clandestinas, bandas criminales y grupos semejantes,
en las que es preciso rigurosidad en la delimitación para determinar
un dominio por organización, pues no se podrá imputar autoría
mediata en la medida en que no exista un aparato de poder y las relaciones entre
los miembros sean solo de tipo personal.-
Sostiene Roxin, que cuando en un Estado de Derecho una autoridad determina a
sus subordinados a la comisión de delitos, o cuando en las fuerzas armadas
un mando imparte ordenes antijurídicas, ello sólo podrá
ser configurado como inducción en tanto el total del aparato organizativo
se mueva por los cauces del Derecho, ya que -en dicha situación-, una
orden antijurídica no pone todo el aparato de poder en movimiento; será
solamente una iniciativa particular y no se estará actuando con el aparato,
que funciona en un marco de legalidad, sino contra el aparato y escapando a
sus controles.-
Considera el maestro alemán, que el concepto de autoría mediata
a que se ha hecho referencia, nos informa que la estructura del dominio del
hecho es un concepto abierto, que debe demostrarse en la destilación
de las formas estructurales de la dominación que se encuentran en el
material jurídico, a partir de la contemplación directa de los
fenómenos de la realidad.-
Esta tesis del dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de un
aparato organizado de poder fue utilizada en el juicio a las Juntas Militares
(Causa 13) a efectos de fundar la responsabilidad por autoría mediata
de los acusados.-
"... los procesados tuvieron el dominio de los hechos porque controlaban
la organización que los produjo. Los sucesos juzgados en esta causa no
son el producto de la errática y solitaria decisión individual
de quienes los ejecutaron, sino que constituyeron el modo de lucha que los comandantes
en jefes de las fuerzas armadas impartieron a sus hombres. Es decir que los
hechos fueron llevados a cabo a través de la compleja gama de factores
( hombres, órdenes, lugares, armas, vehículos, alimentos, etc)
que supone toda organización...".-
"En este contexto el ejecutor concreto pierde relevancia. El dominio de
quienes controlan el sistema sobre la consumación de los hechos que han
ordenado es total, pues aunque hubiera algún subordinado que se resistiera
a cumplir, sería automáticamente reemplazado por otro que sí
lo haría, de lo que se deriva que el plan trazado no puede ser frustrado
por la voluntad del ejecutor, quien sólo desempeña el rol de mero
engranaje de una gigantesca maquinaria."(Juicio a las Juntas Militares.
Causa 13. Fallos. N° 309:1601/2).-
Corresponde atribuir a Kai Ambos la referencia al principio de la imputación
del hecho total en el que la organización criminal, como un todo, sirve
de punto de inflexión para la imputación de los aportes individuales
al hecho, los cuales deben apreciarse a la luz de sus efectos en relación
con el plan criminal general.-
Observa dicho autor, que en la imputación de ese hecho total de la organización
existiría un entrelazamiento de componentes normativos y fácticos;
desde el punto de vista fáctico, el criterio del dominio por conducción
posibilita determinar la figura central del suceso. El empleo de componentes
normativos posibilitará atribuir ese rol al hombre de atrás.-
El criterio del dominio por conducción permite repartirlo entre dos responsables.
Para el autor directo en su cercanía con el hecho, componente fáctico;
para el hombre de atrás su responsabilidad resulta de la influencia que
ejerce sobre la organización en que está incluido el ejecutor,
componente normativo. Agrega que de esta manera en virtud de su poder de conducción
fáctica la autoría del hombre de atrás se deduce de la
consideración normativa de que en la organización crece la responsabilidad
por el hecho individual y concreto junto con la distancia del nivel de ejecución,
esto es con la ubicación elevada del puesto de mando.-
Así, el poder fáctico de conducción, decreciente hacia
arriba en la cadena de mandos, es compensado al mismo tiempo con la responsabilidad
de quienes están en las posiciones mas altas. De esta manera el punto
de vista fáctico es corregido normativamente.-
Aquí puede hablarse de un dominio organizativo en escalones, en donde
dominio del hecho presupone por lo menos, alguna forma de control sobre una
parte de la organización. La distinción tradicional entre autoría
y participación es reemplazada por tres niveles de participación:
el primer nivel, más elevado, está compuesto por los autores que
planifican y organizan los sucesos criminales, esto es, los que como autores
por mando, pertenecen al estrecho círculo de conducción de la
organización; en el segundo nivel, encontramos a los autores de la jerarquía
intermedia, que ejercitan alguna forma de control sobre una parte de la organización
y por esto puede designárselos como autores por organización;
finalmente, en el nivel más bajo, el tercero, están los meros
autores ejecutivos que aparecen sólo como auxiliares de la empresa criminal
global. ( Kai Ambos y Christoph Grammer. "Dominio del hecho por organización",
Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal. Ed. Ad-hoc. Nº 16).-
Como conclusión a la luz de los argumentos citados, y a los fines que
aquí interesan, corresponde afirmar que, para que exista autoría
mediata por dominio de la voluntad en virtud de un aparato organizado de poder
es necesaria la configuración de los siguientes elementos: (i) existencia
de un aparato organizado de poder (ii) que dicho aparato organizado, se desarrolle
desde el Estado y en el marco de la no vigencia del Estado de Derecho (iii)
fungibilidad de los ejecutores directos, en virtud de la maquinaria de la estructura
de poder, de manera tal que las ordenes impartidas se cumplan con independencia
de la persona del ejecutor, el que será siempre sustituible.(iv) tanto
el autor mediato- el/los hombres de atrás -comprendida la totalidad de
la cadena de mandos en la medida del proceso de ejecución de la orden
ilícita-, como el ejecutor directo, serán responsables por los
ilícitos cometidos, lo que no implicara negar la existencia de eventuales
partícipes.-
Consecuentemente, corresponde a este Tribunal determinar la existencia de un
aparato de poder y, en su caso, cual fue su finalidad.-
3.2.3.- Planificación. Cadena de mandos.-
Conforme el marco histórico a que se ha hecho detallada referencia en
el apartado 1.1, es dable observar que ya durante el gobierno constitucional
de María Estela Martínez de Perón, se habían elaborado
y sancionado diversos instrumentos legales que posibilitaron un accionar represivo
que, iniciado en 1975, recibiría mayor y mejorado impulso bajo el gobierno
de facto instalado en el poder el 24 de Marzo de 1976.-
En esta dirección corresponde citar el Decreto 261/75, por el cual se
encomendó al Comando General del Ejército ejecutar las operaciones
militares necesarias para neutralizar o aniquilar el accionar de los elementos
subversivos actuantes en Tucumán.-
Dicha norma fue complementada con la Directiva del Comandante General del Ejército
N° 333 de Enero de 1975 que determinaba la estrategia contra los asentamientos
subversivos en Tucumán con división de tareas en dos partes: (i)
aislamiento de los grupos a través de la ocupación de puntos críticos
y control progresivo de la población y rutas (ii) hostigamiento progresivo
a fin de debilitar al oponente y eventualmente aniquilarlo y recuperar el pleno
control de la zona.-
En su Anexo I se implementaban reglas básicas de procedimiento sobre
detención de personas, actuaciones a seguir con detenidos puestos a disposición
de la justicia federal o a disposición del PEN, normas sobre allanamientos
conforme las cuales se autorizaba, en casos graves, a prescindir de toda orden
judicial escrita en función del estado de sitio.-
Tal directiva fue reforzada en relación a Tucumán, con la Orden
de personal n° 591 del 28 de Febrero de 1975 a través de la cual
se disponía el refuerzo de la Quinta Brigada de Infantería, con
asiento en Tucumán, con personal superior y subalterno del III Cuerpo
de Ejército y luego, con otras órdenes, se dispuso el relevo periódico
de quienes actuaren en la Quinta Brigada y la intensificación de operaciones
en dicha Provincia.-
Posteriormente, con fecha 6 de octubre de 1975, el Presidente provisional ,
Dr Italo Luder, dictó los siguientes decretos: (i) n° 2770, por el
que se crea el Consejo de Seguridad Interna, integrado por el Presidente de
la Nación, los Ministros del Poder Ejecutivo y los Comandantes Generales
de las Fuerzas Armadas, a fin de asesorar y proponer al Presidente de la Nación
las medidas necesarias para la lucha contra la subversión y la planificación,
conducción y coordinación con las diferentes autoridades nacionales,
para la ejecución de esa lucha; (ii) n° 2771, por medio del cual
se facultó al Consejo a suscribir convenios con las provincias, a fin
de colocar bajo su control operacional al personal policial y penitenciario;
(iii) n° 2772, a través del cual se extendió la acción
de las Fuerzas Armadas a los efectos de la lucha antisubversiva a todo el territorio
del país, aprovechando la estructura de la división militar del
país.-
Los decretos mencionados fueron reglamentados por las Fuerzas Armadas mediante
la Directiva 1/75 del Consejo de Defensa, que instrumentó el empleo de
las fuerzas armadas, de seguridad y policiales, y demás organismos puestos
a su disposición para la lucha antisubversiva, con la idea rectora de
utilizar simultáneamente todos los medios disponibles, coordinando los
niveles nacional (Consejo de Seguridad Interna), conjunto ( Consejo de Defensa
con asistencia del Estado Mayor Conjunto ) y específico (a cargo de cada
fuerza), y asignando como zonas prioritarias a Tucumán, Córdoba,
Santa Fe, Rosario, Capital Federal y La Plata. Esta directiva adjudicó
al Ejército la responsabilidad primordial en la dirección de las
operaciones contra la subversión en todo el territorio de la Nación,
la conducción de la comunidad informativa y el control operacional sobre
la Policía Federal, Servicio Penitenciario Federal y policías
provinciales.-
En forma complementaria, se dictó la Directiva del Comandante General
del Ejército n° 404 del 28 de Octubre de 1975 que fijó las
zonas prioritarias de lucha, dividió las maniobras estratégicas
en fases y mantuvo la organización territorial ( conformada por cuatro
zonas de defensa, sub zonas, áreas y sub áreas) Se estableció
además que los detenidos debían ser puestos a disposición
de autoridad judicial o Poder Ejecutivo y todo lo relacionado con reglas de
procedimiento para detenciones y allanamientos se difirió al dictado
de una reglamentación identificada como Procedimiento Operativo Normal
que fue sancionado el 16 de Diciembre de 1975 (PON 212/75).-
Como resultado del plan de contrainsurgencia trazado, el Gral Acdel Vilas, a
cargo del Operativo Independencia en Tucumán, da cuenta de que por la
Escuelita de Famaillá, pasaron entre 10/2/75 al 18/12/75 un total de
1507 prisioneros.-
Afirma así: "Decidí prescindir de la justicia, no sin declarar
una guerra a muerte a abogados y jueces cómplices de la subversión...Desde
que comprobé la realidad de la justicia y la burla que significaba para
mis soldados, decidí cambiar la estrategia. Fue entonces cuando dí
órdenes expresas de clasificar a los prisioneros del ERP según
su importancia y peligrosidad, de manera tal que solo llegaran al juez los inofensivos,
vale decir, aquellos que carecían de entidad dentro de los cuadros del
enemigo. (Revista El Periodista. Nº 73. Buenos Aires. Investigación
realizada por el periodista estadounidense Martín Andersen y el abogado
argentino Antonio López Crespo).-
La ausencia de límites en el accionar de las Fuerzas Armadas fue expresamente
reconocida por el Teniente General Jorge Rafael Videla en la XI Conferencia
de Ejércitos Americanos realizada en Montevideo en el año 1975.
En tal oportunidad sostuvo que cualquier método sería válido
para llevar a cabo el "Proceso de Reorganización Nacional":
"En la Argentina van a tener que morir todas las personas que sean necesarias
para lograr la seguridad del país".-
El 9 de Enero de 1976 se dicta la Orden del día denominada "La rebelión.
Plan del Ejército contribuyente al plan de seguridad nacional" .
En su art. 1°, dicho plan establecía que "La J.C.G ante el grave
deterioro que sufre la Nación ha resuelto adoptar las previsiones para
el caso de tener que destituir al gobierno nacional y constituir un gobierno
militar." .-
Tales previsiones comprendían el establecimiento de "las operaciones
necesarias para asegurar la destitución del gobierno y facilitar la asunción
del gobierno militar mediante: ... la detención de personas del ámbito
político, económico y jurídico que deban ser juzgadas.
El servicio penitenciario nacional y los provinciales ... estarán en
condiciones de recibir personal detenido que se les asigne a partir del día
D a la hora H.".-
En relación a la forma en que se desarrollaría la operación,
el plan determinó las distintas fases de preparación, ejecución
y consolidación del programa y esclareció mediante anexo la forma
en que se procedería a las detenciones necesarias a efecto de cumplir
con el cometido propuesto, las normas jurídicas aplicables, etc.-
Fase I. Preparación: En esta fase se realizarán las acciones necesarias
para asegurar la ejecución del plan. Comprende desde la fecha de emisión
del presente documento hasta el día D a la hora H-2. Abarcará
inicialmente las tareas de planeamiento y toda otra medida preparatoria que
haga al mejor cumplimiento de la ejecución. A partir de la comunicación
del día P se llevará a cabo el planteamiento a nivel GUC y se
iniciarán el alistamiento y los movimientos imprescindibles expresamente
autorizados por el CGE, los que deberán encubrirse en la lucha contra
la subversión.
Fase 2. Ejecución: Se iniciará el día D a la hora H-2 con
los desplazamientos y despliegues necesarios que aseguren ... y comprenderá:
detención del PEN y de aquellas autoridades nacionales, provinciales
y municipales que se determinen, detención de dirigentes políticos,
gremiales, funcionarios públicos y delincuentes económicos y subversivos.-
Fase 3. Consolidación: En esta fase, se mantendrán las medidas
militares necesarias para contribuir a asegurar el funcionamiento y orden del
país, siendo reducidas en la medida en que la situación lo permita.-
Misiones generales. Cuerpos de Ejército I, II, III y V. Las detenciones
de personas se realizará conforme lo establecido por el Anexo 3.-
Anexo3: (i) Detención de personas: La operación consistirá
en detener a partir del día D a la hora H a todas aquellas personas que
la Junta de Comandantes Generales establezca o apruebe para cada jurisdicción,
que signifiquen un peligro cierto para el desarrollo de las acciones militares
o sobre las que existan evidencias de que hubieren cometido delitos o acciones
de gran notoriedad en contra de los intereses de la Nación y que deban
ser investigadas.(ii) Prevé la detención de oponentes potenciales
en la medida que estos se manifiesten. Los procedimientos de detención
estarán a cargo de equipos especiales que se integrarán conforme
cada jurisdicción.(iii) Organización: un Oficial Superior, dos
jefes de grado de Teniente Coronel o Mayor y otros elementos. (iv) Efectivos
básicos. Una compañía en lugar de asiento de cada comando.
(v) La planificación respecto de las personas a detener se hará
en principio, sobre la base de listas que cada comando de jurisdicción
confeccionará y que en todos los casos deberá contar con la aprobación
de la Junta de Comandantes Generales. Estas listas podrán ampliarse como
producto de estudios y necesidades posteriores, pero, como en el caso anterior,
la materialización de las detenciones deberá contar con igual
autorización de la Junta de Comandantes Generales. (vi) Cada comandante
establecerá en su jurisdicción lugares de alojamiento de detenidos,
debiendo hacerlo sobre las siguientes bases: 1. Las personas de significativo
grado de peligrosidad serán alojadas en unidades penitenciarias de la
jurisdicción. 2. El resto de las personas serán alojadas en dependencias
militares y agrupadas según el trato que cada Comandante de cuerpo e
Inteligencia Militar estime se le debe dar a cada detenido. En cada jurisdicción
la confección de listas será responsabilidad exclusiva de los
C.C. e I.I.M.M. .-
Apéndice 1. Instrucciones para la detención de personas: (i) La
lista de personas a detener, una vez aprobada por la Junta de Comandantes Generales
deberán ser ampliadas con la mayor cantidad posible de detalles, especificando
seguidamente los datos personales y de otro orden a consignar. (ii) Los citados
antecedentes serán obtenidos por vía de reconocimiento y/o por
intermedio de los naturales medios de inteligencia, de cada jurisdicción,
pero siempre pretextando intereses distintos al verdadero motivo. (iii) Producida
la detención se le comunicará al inculpado que se encuentra bajo
arresto a disposición del gobierno militar. (iv) La incomunicación
caracterizara todo el proceso de detención de los inculpados y solamente
podrá ser levantada por la Junta de Comandantes Generales. (v) La composición
de los equipos especiales de detención, y todo el accionar de los mismos,
serán registrados en documentos a elaborar, dentro del mas estricto marco
de seguridad y secreto militar (vi) No se permitirá la intervención
de personas extrañas a las FFAA en defensa de los detenidos quedando
librada su posibilidad a la resolución de la Junta de Comandantes Generales.
(vii) También será detenida toda persona que se oponga o dificulte
ostensiblemente el procedimiento de los C.D.-
Anexo 2. Inteligencia. (i) Determinación del oponente: Se considera oponente
a todas las organizaciones o elementos integrados en ellas existentes en el
país o que pudieran surgir del proceso, que de cualquier forma se opongan
a la toma del poder y/u obstaculicen el normal desenvolvimiento del gobierno
militar a establecer. (ii) ... Prioridad IV (Oponente potencial): ... Movimiento
Nacional Justicialista a quien se considera, -dentro de las agrupaciones políticas
incluidas en este apartado-, como el único del cual se estima posible
manifestaciones parciales como lógica consecuencia del cambio.-
Anexo 13. Normas jurídicas de aplicación al Plan del Ejército.
(i) Las actividades y operaciones del presente plan constituyen para el personal
militar un acto de servicio. (ii) La Junta de Comandantes Generales dispondrá
que a partir del día D-H las fuerzas de seguridad, policiales y servicios
penitenciarios nacionales y provinciales quedarán sometidos a la jurisdicción
militar, respecto a los actos que realicen por o bajo órdenes de la autoridad
militar.-
Orden de operaciones 2/76 (Pasaje a la fase consolidación) complementaria
del Plan del Ejercito: Ley 1. Afectación de todas las fuerzas de seguridad
a la autoridad militar. Ley 2: tipos penales específicos para quienes
atenten contra las fuerzas de seguridad, con pena de muerte, penas temporales
y penas indeterminadas. Ley 3: tipos penales específicos para la incitación
a la violencia colectiva o atentados contra los servicios públicos de
transporte y comunicaciones, con pena de muerte, penas perpetuas y temporales
y penas indeterminadas. Ley 4: tipos penales específicos para la difusión
de ideas de asociaciones ilícitas, con pena de muerte, penas temporales
y perpetuas y penas indeterminadas.-
Anexo 15. (Acción psicológica) Realizar permanente actividad de
acción psicológica sobre el público interno y sobre los
públicos afectados por las operaciones, con el objeto de predisponerlos
favorablemente y lograr su total adhesión en apoyo de la misión
impuesta. La acción psicológica sobre públicos externos
estará a cargo de otra med/.".-
A la luz de los documentos militares consignados, se colige sin esfuerzo que
la toma del poder ejecutada con fecha 24 de marzo de 1976 y la implementación
de un plan sistemático de represión en el país, se encontraban
organizadas por las Fuerzas Armadas, con anterioridad a la fecha del golpe de
estado.-
El 2 de Abril de 1976 se emite la Directiva 217/76, que informa acerca de la
clasificación, normas y procedimientos relacionados con las personas
detenidas a partir del 24 de Marzo de 1976, conforme el grado de peligrosidad.-
Se establecía que: "... f) lugares de detención: (1) de los
delincuentes subversivos y detenidos como consecuencia de la aplicación
del Plan del Ejército, clasificado como de máxima peligrosidad,
en establecimientos penitenciarios de la jurisdicción que corresponda.
(2) detenidos no clasificados como de máxima peligrosidad, en establecimientos
carcelarios y/o en unidades u organismos militares conforme al criterio que
para cada caso fijen los comandantes de zona de defensa. g-traslado de detenidos.
(1) Detenidos en operaciones de seguridad. (Directiva 404/75 del Comando General
del Ejército) (2) El resto de los detenidos: a) dentro de la jurisdicción,
según lo determine cada comandante de zona de defensa, b) otra jurisdicción.".-
En el mes de julio de 1976 se dicta el Decreto 1206 por medio del cual se establecía
un sistema integral de control de secuestrados, regulando la labor coordinada
de los distintos organismos nacionales y provinciales que intervienen en la
detención, alojamiento, tratamiento y traslado de los detenidos, procesados
y condenados de máxima peligrosidad en jurisdicción nacional como
así también de los detenidos a disposición del PEN, que
revistieran dicho carácter.-
En cuanto a la integración del sistema se determinaba que: "Art.
2º: Dicho sistema estará integrado por el Ministerio del Interior,
Ministerio de Justicia, Comando General del Ejército y los Servicios
Penitenciarios Federal y Provinciales que se incorporen al mismo y sean necesarios
para el cumplimiento del presente ... Art. 4º: El Ministerio del Interior
tendrá la responsabilidad primaria en la implementación del sistema...Las
disposiciones contenidas en el decreto nº 2023/74 (Unidad 6 de Chubut)
serán de aplicación para los detenidos aludidos en el punto 1.-
Se determinó que la finalidad del sistema estaba constituida por la necesidad
de que "garantice las condiciones de máxima seguridad para el alojamiento
de hasta 5.000 delincuentes subversivos ...".-
"... El Ministerio del Interior (Subsecretaría de Interior) ejercerá
la supervisión y coordinación general del sistema ... constituirá
el único nexo del sistema con el Ministerio de Relaciones Exteriores
y eventualmente otras áreas del poder central para las tramitaciones
de todo tipo que se relacionen con extranjeros detenidos u organismos internacionales
especializados. Mantendrá un registro actualizado de los movimientos
de ingreso o egreso y lugares de detención de los delincuentes subversivos
afectados al sistema así como de la situación procesal de los
mismos. Para ello recibirá la información pertinente del Comando
General del Ejército.".-
En diciembre de 1976 se sanciona el Reglamento RC-9-1 que en su punto 1-017
establecía:"El ambiente operacional tiene en la situación
de la población el elemento más crítico de la contrasubversión.
Es sobre este factor donde las fuerzas legales deberán centrar su máxima
preocupación, desde el momento que será el medio a través
del cual se llevarán a cabo las manifestaciones de insatisfacción
reales o figuradas provocadas por la subversión. Tales manifestaciones
estarán influenciadas directamente por la política nacional, por
lo que la situación de la población es una consecuencia de la
conducción política y socioeconómica ...".-
Dicho reglamento pone de manifiesto un cambio fundamental en las denominaciones
que se venían aplicando, tales como "guerra revolucionaria",
"guerrilla" o "insurgencia" las cuales a partir de entonces
fueron suprimidas a fin de evitar sanciones internacionales o acusaciones por
crímenes de guerra.-
Así en el punto 1.025 se establece con relación al encuadramiento
legal de los elementos subversivos: a) De los que participan en la subversión
clandestina: los individuos que participan en la subversión en ningún
caso tendrán estatuto legal derivado del Derecho Internacional Público.
Consecuentemente no gozarán del derecho a ser tratados como prisioneros
de guerra, sino que serán considerados como delincuentes y juzgados y
condenados como tales, conforme a la legislación nacional. b) De los
que participan en la subversión abierta: No existirá la denominación
guerrilla ni guerrillero. Quienes participen de sus acciones serán considerados
delincuentes comunes (subversivos). Las organizaciones que integren serán
calificadas como bandas de delincuentes subversivos.-
En el punto 4.003 se disponía: "Aplicar el poder de combate actuando
con la máxima violencia para aniquilar a los delincuentes subversivos
donde se encuentren ... El concepto es prevenir y no curar, impidiendo mediante
la eliminación de los agitadores, posibles acciones insurreccionales
masivas. En tal sentido, la detención de los activistas o subversivos
localizados deberá ser una preocupación permanente en todos los
niveles del comando. Ellos deben ser capturados de inmediato en el lugar en
que se encuentren, ya sea el domicilio, la vía pública o el trabajo
(fábrica, oficina, establecimiento de enseñanza, etc..) El ataque
permite aniquilar la subversión en su inicio y mostrar a la población
que las tropas son las que dominan la situación".-
Paralelamente, en el punto 4.003 in fine se establecía respecto a las
operaciones contra elementos subversivos que: Cuando las fuerzas armadas entran
en operaciones contra estos delincuentes, no deben interrumpir el combate ni
aceptar rendiciones.-
En el mes de abril de 1977 la Junta emite la Directiva 504/77 donde se reconoce
que no se han alcanzado los resultados esperados, por lo que se dispone la intensificación
de la lucha contra la subversión.-
"1) La asunción del gobierno nacional por parte de las fuerzas armadas
el 24 de Marzo de 1976, permitió concebir una estrategia nacional contrasubversiva
integral, coherente y cuya aplicación fue conducida desde el mas alto
nivel del estado. Esto significó un cambio sustancial de las condiciones
en que se llevaba a cabo la lucha contra la subversión, haciendo posible
aumentar considerablemente su eficacia, pero a un año de iniciado el
proceso de reorganización nacional, aún no se han alcanzado los
resultados esperados, habiendose producido desajustes o desequilibrios en la
aplicación de las estrategias sectoriales que dieron como resultado logros
disímiles que conspiran contra la imagen general y la eficiencia del
conjunto. 2) La acción militar contra las organizaciones subversivas
ha sido mucho más intensa y positiva que la acción de gobierno
para la lucha contra la subversión...3) Para intensificar la lucha contra
la subversión a nivel nacional, el Presidente de la Nación ha
impartido una orientación al gabinete, que luego debe proyectarse al
nivel provincial, tendiente a implementar en cada área de gobierno la
estrategia sectorial conveniente para erradicar la subversión y normalizar
los ámbitos correspondientes....6) En consecuencia la acción militar
realizada dentro del contexto del proceso de reorganización nacional,
debe satisfacer exigencias y condicionamientos presentes y futuros que es imprescindible
tener muy en cuenta, entre los que de destacan la necesidad de ganar la paz
y la situación de nuestro país en el concierto mundial, con las
consecuencias favorables o desfavorables que las variaciones positivas y negativas
de ambos aspectos puedan tener para el éxito del proceso de reorganización
nacional.".-
Con el mismo objetivo se emite la Orden parcial 405 del 21 de Mayo de 1977 sobre
reestructuración de jurisdicciones y adecuación orgánica
para intensificar las operaciones contra la subversión.-
"El contexto en que se pueden desarrollar las operaciones contra la subversión
ha variado con respecto a la situación que imperaba al impartirse la
Directiva 404/75 debido a dos razones fundamentales: a) La asunción del
gobierno nacional por parte de las fuerzas armadas. b) La aprobación
de una estrategia nacional antisubversiva conducida desde el más alto
nivel del Estado".-
A la luz de la reseña documental efectuada en los considerandos precedentes
se puede advertir y tener por demostrada, la cuidadosa planificación
del golpe militar ejecutado el 24 de Marzo de 1976 -configurado penalmente como
delito de rebelión-, y de la existencia -a partir de dicha fecha y hasta
1983- de una organización represiva que utilizó el aparato del
Estado a efectos de ejecutar un plan criminal cuyo principal objetivo fue la
población civil, en particular, la aniquilación de ciudadanos
calificados como opositores, agitadores o subversivos mediante un procedimiento
que asegurase: (i) la captación de todo individuo opositor, calificándose
de esa manera a personas, grupos o asociaciones sociales que se oponían
al proyecto del gobierno militar o deseaban ejercer su democrático derecho
a disentir y eventualmente resistir la usurpación del poder; (ii) la
clandestinidad en la captura de los opositores, que se producía en hogares,
lugares de trabajo y hasta en la vía pública y posterior detención,
calificandose todo el procedimiento como secreto; (iii) la incertidumbre sobre
el destino de los detenidos, (iv) la impunidad de sus captores.-
En la ejecución de tales objetivos las Fuerzas Armadas dispusieron: (i)
el alojamiento de detenidos en unidades penitenciarias, policiales y centros
clandestinos de detención (CCD), a disposición de autoridades
militares, sin intervención judicial. (ii) la proscripción de
asistencia letrada particular, prohibición de la comunicación
de detenidos con familiares, medios de prensa, etc.; (iii) la anulación
de los derechos y garantías constitucionales y de derechos internacionales
de titularidad de los detenidos, sometimiento de los detenidos políticos
a la autoridad militar; (iv) la violación de los principios humanitarios
de la guerra, en tanto se sometía a los detenidos a toda suerte de vejámenes,
torturas y otras violaciones a sus derechos; (v) la centralización de
la conducción de todo el proceso represivo a cargo de la Junta Militar;
(vi) la instalación en la población civil de una política
basada en el terror con fines intimidatorios, a fin de conseguir la neutralización
de eventuales opositores, desarticulando de esta manera los resortes democráticos
de convivencia; (vii) la realización de campañas psicológicas
tendientes a concientizar a la población sobre la misión de las
fuerzas armadas y la imperiosa necesidad de ganar la paz y evitar la censura
o actuación de organismos internacionales.-
3.2.4.- Calificación legal de los hechos.-
El Tribunal pondrá en consideración en este apartado la adecuación
típica de los delitos que -conforme el fallo del a-quo- se le imputan
a los procesados, a saber: violación y allanamiento ilegal de domicilio
y privación ilegítima de la libertad, en concurso real con apremios
ilegales y torturas, en concurso real con asociación ilícita y
homicidio calificado ( art.150 y 151, art. 144 bis, inc. 1º,2º y 3º,
art. 210 y 210 bis, art. 80 inc. 2º,6º y 7º y art. 55 del CP).-
3.2.4.1.- Violación de domicilio.-
El bien jurídico protegido en los artículos 150 y 151 del Código
Penal consiste en el derecho constitucional a la privacidad e intimidad del
domicilio de las personas. (art. 18 de la CN).-
Posando sobre tal derecho una garantía judicial, la privacidad sólo
podrá ser menoscabada por resolución judicial fundada. Dicho principio
constitucional mantiene su vigencia inclusive durante el estado de sitio.-
Antes de introducirnos en el análisis específico relativo a la
configuración en autos del delito de violación de domicilio, corresponde
efectuar un aclaración previa.-
La sentencia cuestionada, imputa a los encartados las conductas descriptas tanto
en el art. 150 como la del art.151 del Código Penal.-
Este Tribunal entiende que en la presente causa, no se advierte la presunta
comisión de dos hechos diferentes que habiliten la imputación
de ambas figuras penales.-
Conforme los antecedentes fácticos obrantes en autos se considera que
el ingreso al domicilio de la víctima por personas que revestían
la calidad de funcionarios públicos, en detrimento de las formas establecidas
por ley, configuraría el comportamiento tipificado en el art. 151 del
C.P en tanto reprime la violación del domicilio descripta en el art.
150 del C.P. cometida por funcionarios públicos.-
En el caso, los encartados revestían, a la fecha de los hechos, la calidad
de funcionarios públicos conforme las previsiones del art. 77 del Código
Penal, por tratarse de militares en actividad, integrantes del Ejército
de la Nación.-
Introducidos en el estudio de la tipificación de la conducta descripta
en el art. 151 del Código Penal, corresponde en primer lugar determinar
la configuración de los elementos del tipo objetivo y subjetivo.-
La conducta especifica debe dirigirse a la realización de un allanamiento
de domicilio en forma arbitraria, es decir, contra la voluntad expresa o presunta
de quien tenga derecho de exclusión, por lo que el consentimiento del
interesado funcionaría como causal de atipicidad.-
En el caso de marras, el ingreso al domicilio del ciudadano Guillermo Vargas
Aignasse se efectuó sin orden judicial habilitante, y sin la concurrencia
de circunstancias autorizadas por la ley.-
El ingreso a un domicilio de noche, por un grupo de individuos, algunos de ellos
encapuchados, a horas de haberse producido un golpe de Estado, sin orden judicial,
sin identificación adecuada, sin información de las causas que
justificaban su presencia, no puede sino configurar el delito de violación
de domicilio por allanamiento ilegal, aún cuando no haya habido necesidad
de forzar la puerta de la morada para lograr el ingreso.-
En esta dirección el argumento de la defensa de Antonio Domingo Bussi,
relativo a que no existió violación de domicilio atento a que
la esposa de la víctima "les abrió la puerta" no guarda
la menor correspondencia con el contexto fáctico, o sea las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que los hechos se produjeron, ni configura la causal
de "consentimiento presunto" en relación al ingreso al domicilio,
por lo que se encuentra configurado el tipo objetivo requerido por la figura
penal invocada.-
Paralelamente, tanto las personas que "ejecutaron" la orden de allanamiento
como aquellas que emitieron la misma, actuaron con conocimiento y voluntad de
realizar la conducta descripta por la norma penal, por lo que corresponde atribuirles
la comisión del tipo subjetivo doloso.-
Por consiguiente, este Tribunal entiende que existen elementos de convicción
suficientes para tener por acreditado, en esta etapa del proceso, que la conducta
descripta en el art. 151 del Código Penal habría sido llevada
a cabo por los imputados, a través de personal a sus ordenes comisionado
para tal fin.-
3.2.4.2.- Privación ilegítima de la libertad. Apremios ilegales.
Se le imputa a los procesados los delitos de privación ilegítima
de la libertad, apremios ilegales y torturas, conforme lo prescribe el art 144
bis incisos 1º, 2º y 3º del Código Penal.-
La estructura de los tipos consignados en los art. 143 a 144 del Código
Penal, refieren a aquellas situaciones en las que funcionarios públicos
emplean de modo ilegal las facultades de intromisión, en el ejercicio
de libertades garantizadas constitucionalmente, que el ordenamiento jurídico
les asigna para el cumplimiento de cometidos esenciales de la administración
de justicia. (Rafecas, Daniel E., Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios
públicos, "Delitos contra la libertad" coordinadores. Luis
F. Niño- Stella M. Martínez, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires,
2003, p. 117).-
Se afirma que existen mandatos normativos que abarcan situaciones referidas
al sí de la detención, relacionadas con la motivación de
la detención -y agrupados como detenciones funcionales ilegales-, y otros
que atañen al como de esa privación de libertad, relativas a las
agravaciones ilegales de las condiciones de detención-. (Rafecas D. Ob.Cit.).-
En cuanto a la existencia de motivación legal para la detención,
el art. 144 bis inc. 1º del Código Penal, reprime la conducta del
funcionario público, que con abuso de sus funciones o sin las formalidades
previstas por la ley, privare a alguien de su libertad personal.-
El fundamento de la punibilidad de la privación ilegítima de la
libertad gestada por un funcionario público, reside en el menoscabo de
la libertad personal. Por tanto en el tipo objetivo debe destacarse el elemento
normativo de la ilegalidad de la privación de la libertad, también
llamado elemento normativo de recorte.-
Requiere por tanto, a nivel objetivo, que la privación de la libertad
no cuente con el consentimiento del sujeto pasivo a la restricción de
sus movimientos, o se trate de una imposición no habilitada dentro de
los parámetros generales de las causas de justificación, o que
existiendo dichas causas de justificación, el sujeto prive de la libertad
de modo abusivo, yendo más alla de la necesidad justificada o por medio
de procedimientos prohibidos por la ley. (Carlos Creus. Derecho Penal. Parte
Especial. Tomo I. p. 298 y sig. Ed. Astrea).-
La privación ilegal de la libertad es un delito material que se consuma
cuando el impedimento físico o la libre actividad corporal de la víctima
se ha producido con suficiente significación como para mostrar la voluntad
del sujeto activo dirigida hacia el ataque a la libertad.-
Siendo que la conducta se encuentra estructurada como delito comisivo, requiere
al menos de un autor que realice la acción positiva de privar de la libertad
a una persona, que hasta ese momento disfrutaba de la disponibilidad de ese
bien jurídico. Es un delito de realización instantánea.
(Cfr. Rafecas. Ob. Citada. Pag. 160).-
Las conductas atribuidas a los imputados se corresponden con el tipo legal analizado
ello por cuanto los encartados -en cumplimiento del plan sistemático
de represión- incluyeron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse -senador
provincial por el Partido Justicialista- en los listados de personas a detener
y ordenaron la privación ilegítima de su libertad, orden que fuera
ejecutada a través de sus subordinados -la comisión policial comandada
por el comisario Sirnio-.-
La conducta subsumible en el art. 144 bis inc. 1° del Código Penal,
fue presuntamente llevada a cabo por los imputados en virtud de autoría
mediata -a través del personal que se encontraba bajo sus ordenes-, no
encontrándose acreditado en autos la existencia de una orden legal, es
decir una orden que cumpla con los requisitos exigidos por la ley, para la detención
de Vargas Aignasse.-
Las órdenes emitidas a tal efecto por las autoridades militares, surgieron
del ejercicio de un poder de facto, en alzamiento contra el orden constitucional
y en cumplimiento de planes y directivas militares, presentándose en
tal condición como sustancialmente ilegítimas.-
Carecen de sustento, por tanto, los agravios de la defensa de los imputados
en cuanto argumentan la existencia de ordenes legales gestadas en un marco general
de guerra.-
Conforme los fundamentos vertidos en los apartados 1.1 y 3.2.3, las ordenes
emanadas de las autoridades de facto formaron parte de un plan sistemático
de represión sin ningún viso de legalidad. Además desde
la lectura de las propias directivas militares resulta evidente que dicho plan
no fue concebido en el marco de una "guerra", pues constan disposiciones
en las que se caratula a los detenidos como delincuentes comunes (Cfr. Reglamento
RC-9-I); otras en las que se ordena encubrir las tareas de represión
bajo la excusa de la lucha contra la subversión (Cfr. Plan General del
Ejército, Fase I: Preparación; Instrucciones para la Detención
de personas); y finalmente aquellas que determinaron que los detenidos no gozarán
del derecho a ser tratados como prisioneros de guerra y la consecuente inaplicabilidad
de las normas derivadas del Derecho Internacional Público, entre las
que obviamente se encontraban las Convenciones de Ginebra (Cfr. Reglamento RC-9-I,
Punto 1.025a).-
Asimismo también corresponde desestimar la alegación formulada
por las defensas en relación a que, a todo evento, dichas ordenes emanaron
de la Junta de Comandantes en Jefe o del Comando del III Cuerpo de Ejército.-
Como ya se sostuvo, la orden por medio de la cual se determinó la detención
del ciudadano Vargas Aignasse, es atribuible a los imputados en virtud de la
autoría mediata ya asignada, en tanto integrantes de un aparato organizado
de poder debidamente acreditado en autos.-
Inmersos ahora en el ámbito del cómo de la detención debe
dejarse en claro de manera liminar que toda detención debe respetar estándares
mínimos que hacen a la dignidad de la persona humana.-
Dichos parámetros surgen del art. 18 de la Constitución Nacional
("abolición de toda especie de tormento y los azotes" y "
las cárceles serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo
de los reos detenidos en ellas"), como en los Instrumentos de Derechos
Humanos, vigentes y obligatorios al momento del hecho como derecho internacional
consuetudinario, y constitucionalizados a partir del año 1994 (art. 5º
DUDH, art. 5.2 CADH, 10.1 PIDCP).-
Bajo tales premisas, corresponde señalar que para la inclusión
de las conductas atribuidas a los imputados en el art. 144 bis, privación
ilegítima de la libertad con apremios y torturas, se requiere que el
funcionario público en el desempeño de un acto de servicio cometa
vejaciones contra las personas o les aplicare apremios ilegales (inc. 2) o impusiera
a los presos que guarde, severidades, vejaciones o apremios ilegales (inc. 3).-
Para poder verificar la configuración de los tipos penales imputados
por el a-quo, corresponde evaluar los hechos de la causa, a la luz de dos momentos:
(i) el proceso de detención inicial de Vargas Aignasse, a los efectos
del art. 144 bis inc. 2º del Código Penal. (ii) las condiciones
en que se ejecutó la privación de libertad en la Brigada de Investigaciones
de la Policía y en la Unidad Penitenciaria de Villa Urquiza, con relación
al art. 144 inc. 3º del Código Penal.-
En relación con el primer momento -proceso de detención ilegal
inicial-, se ha tenido ya por acreditado la circunstancia del encapuchamiento
del detenido, que implicó la pérdida de la visión momentánea,
con el consiguiente desconocimiento acerca de quienes eran sus aprehensores
y el lugar al que lo llevaban, lo que sin duda alguna,- basta solo imaginar
el momento- le ocasionó un mayor sufrimiento moral, atento el elevado
grado de incertidumbre sobre su destino.-
"Es que también, aquí, en las condiciones en que se practica
la detención...pueden cometerse ciertos atentados que aumentan el sufrimiento,
físico o moral, de la víctima, que se traducen en una mayor afectación
del bien jurídico (antijuridicidad material), dado que esa privación
de libertad, debe ser llevada a cabo respetando estándares mínimos
de dignidad...(Cfr. Rafecas. Obra citada. Pag. 176).-
Corresponde por tanto tener por acreditado, conforme el estado procesal de la
causa, que la privación de libertad que sufriera Guillermo Claudio Vargas
Aignasse, se produjo en los términos descriptos por el art. 144 bis,
inc. 2º del Código Penal en la medida en que se consumaron vejaciones
(actos que le infligieron padecimientos psíquicos o morales), dentro
del momento inicial de su detención.-
Respecto al segundo momento -condiciones en que se ejecutó la privación
de libertad-, los elementos del tipo del art. 144 bis, inc. 3º del Código
Penal (conducta del funcionario que aplica severidades, vejaciones o apremios
ilegales a los detenidos bajo su guarda) se encuentran debidamente acreditados
en autos.-
De acuerdo a lo ya consignado, el ciudadano Vargas Aignasse fue víctima
de apremios ilegales por parte de los funcionarios a cargo de su guarda y custodia,
hecho facilitado no solamente por el marco general represivo vigente en el país,
sino por habilitación expresa de los sujetos responsables de la dirección
del establecimiento (Cfr. ap. 3.2.1).-
Consecuentemente, acorde al examen elaborado en los párrafos precedentes
corresponde confirmar el encuadramiento realizado, tanto a nivel del tipo objetivo
como del tipo subjetivo, bajo las normas de los art. 144 inc. 1°, 2º
y 3ª del Código Penal.-
3.2.4.3.- Asociación ilícita.-
En lo que respecta a la configuración de la conducta de los imputados
en el tipo de la asociación ilícita descripta en los art. 210
y 210 bis del Código Penal vigente, corresponde una aclaración
previa.-
El a quo en la sentencia cuestionada, imputó las figuras consignadas
en su actual redacción, sin efectuar consideraciones.-
Este Tribunal advierte que, desde la fecha del hecho hasta el presente el tipo
penal relativo a la figura básica de la asociación ilícita
(art. 210) no sufrió modificaciones, mientras que, el tipo penal de la
asociación ilícita agravada (art. 210 bis) experimentó
cambios que exigen una particular consideración.-
Las defensas de los imputados no presentaron agravios relativos a tal cuestión
-ley aplicable-, pero corresponde a este Tribunal, por aplicación del
principio de iura novit curia y en aras del debido resguardo de derecho de defensa
, determinar si corresponde la aplicación del art. 210 bis del Código
Penal en su actual redacción, o, en su defecto, establecer cual es la
legislación penal aplicable, conforme la fecha del hecho, por imperio
del art. 2º del Código Penal.-
"Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la
que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio se aplicará
siempre la más benigna...En todos los casos del presente artículo
los efectos de la ley se aplicarán de pleno derecho.".-
A los fines de tal ponderación, corresponde advertir, como punto de partida,
que el hecho calificado por el juez de grado como asociación ilícita
se extendería, para los imputados, desde el día 24 de Marzo de
1976 hasta la fecha en que cesaron en los cargos que detentaban.-
Luciano Benjamín Menéndez ocupó el cargo de Comandante
del III Cuerpo del Ejército desde setiembre de 1975 hasta el mes de setiembre
de 1979. Antonio Domingo Bussi fue Jefe de la V Brigada de Infantería
con asiento en Tucumán desde diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978
-en dicho lapso fue interventor militar en de la provincia de Tucumán,
conservando la Jefatura aludida-, y fue Comandante del III Cuerpo del Ejército
entre febrero y diciembre de 1980.-
Desde el 24 de Marzo de 1976 hasta el 16 de Julio de ese mismo año (fecha
de entrada en vigencia de la ley de facto 21.338) la única figura penal
vigente relativa a la asociación ilícita era el tipo penal básico
contenido en el art. 210 del Código Penal.-
Consecuentemente, el hecho investigado, en dicho tramo temporal, sólo
puede ser analizado a la luz de dicha norma la cual continúa vigente.-
Ahora, en relación con la posible aplicación del art. 210 bis
del Código Penal, es preciso destacar que el 16 de Julio de 1976 entró
en vigencia la ley de facto 21.338 mediante la cual se reincorporó la
figura de la asociación ilícita agravada. (tipo incorporado por
la ley de facto 17.567 y posteriormente derogado por la ley 20.509 del 28 de
Mayo de 1973).-
El art. 210 bis normaba que: " Se impondrá reclusión o prisión
de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de
fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización
de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de
cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra
y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores
o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de
reclusión o prisión." .-
Por consiguiente, desde el 16 de julio de 1976 y hasta setiembre de 1979 (fecha
en la que el imputado Menéndez cesa en el cargo de Comandante del III
cuerpo del Ejército) y diciembre de 1980 ( fecha en la que el imputado
Bussi cesa en el cargo de Comandante del III cuerpo del Ejército) la
conducta de ambos imputados debería ser analizada conforme la descripción
típica contenida en el art. 210 bis del C.P. (conforme ley de facto 21.338).-
No obstante, desde los antecedentes expuestos, este Tribunal considera, en forma
coincidente con el a quo pero sobre los fundamentos expuestos, que la conducta
de los imputados deberá ser analizada a la luz del art. 210 bis en la
redacción actual del Código Penal por estimarse que la pena prevista
actualmente , es menos gravosa que la entonces establecida por la ley de facto
21.338. (Art. 2 del C.P.).-
La escala penal prevista por la ley de facto 21.338 amenazaba la conducta de
quienes resultaren jefes de las organizaciones ilícitas con pena de 8
a 25 años de reclusión o prisión y, actualmente, el art.
210 bis del Código Penal prevé para el mismo caso, una pena de
5 a 20 años de reclusión o prisión.-
Dicha conclusión se sustenta además en que, la totalidad de conductas
que actualmente prohíbe el art. 210 bis en su actual redacción,
pueden considerarse comprendidas en el plexo de conductas que prohibía
la misma norma conforme ley de facto 21.338.-
El art. 210 bis incorporado por la ley de facto 21.338, no efectuaba distinción
alguna entre las asociaciones ilícitas incriminadas según su finalidad,
bastando para la agravación de las conductas descriptas en el tipo básico
(art. 210 CP): la asociación con fines delictivos poseyendo armas de
guerra, usar uniformes o distintivos o poseer organización militar.-
Conforme su redacción actual, la norma incluye un elemento normativo:
poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.-
"Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte
años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o
al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer
delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de
la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos
dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o
más individuos; b) Poseer una estructura militar o de tipo militar; c)
Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de alto
poder ofensivo; d) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas
del país; e) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales
de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras
organizaciones similares existentes en el país o el exterior; h) Recibir
algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos.-
El nuevo art. 210 bis, ha reducido el marco punitivo relativo a la asociación
ilícita agravada, desincriminando a todas aquellas asociaciones que no
contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.-
Como corolario de lo expuesto, cabe a este Tribunal la conclusión de
que el conjunto de conductas prohibidas por la ley de facto 21.338 se encuentra
abarcado en las conductas prohibidas por la ley 23.077con exclusión de
aquellas asociaciones que no pongan en peligro la vigencia de la C.N., con reducción
del monto de las penas, lo que implica una modificación benigna del marco
de punibilidad de la ley 21.338.-
Al tenor de tales argumentos, la aplicación al caso de marras del art.
210 bis en su actual redacción, no implicaría aplicación
retroactiva de la ley penal puesto que la conducta descripta en dicha norma
ya se encontraba comprendida en los términos de anterior art. 210 bis
(ley de facto 21338) y supone una aplicación retroactiva de la ley penal
más benigna atento a las reducciones referidas de la norma vigente.-
Sobre ese entendimiento, corresponde ahora determinar si se encuentra configurado
fácticamente en el caso de marras el umbral incorporado por la actual
redacción del art. 210 bis ( la finalidad de la asociación ilícita
de poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional), para recién
poder avocarnos a la posibilidad de su tipificación.-
Afirma Edgardo Donna que "el peligro tiene que ser concreto de manera que
realmente se afecte la Constitución Nacional o sea el ordenamiento jurídico
fundamental que organiza la nación, garantizando la preservación
en plenitud de ciertos bienes jurídicos que dan tono a dicha organización,
y el peligro deberá ceñirse sobre dicha plenitud marginándose
de las regulaciones de aquel ordenamiento" (Derecho Penal. Parte Especial.
Tº II-C. Pag. 327 citando a Carlos Creus).-
En el mismo sentido la doctrina ha sostenido que la formación de la asociación
para delinquir tiene que haber sido inspirada por móviles que tiendan
a subvertir el orden constitucional, y los ilícitos cometidos serán
los medios para lograrlo.-
Al tiempo de producirse los hechos que se investigan en la presente causa, conforme
se determinó oportunamente en el apartado 3.2.3., las fuerzas armadas
conforme un plan predeterminado, habían destituido a las autoridades
constitucionales de la República, relegando a texto supletorio la Constitución
Nacional e instaurado un proceso de represión que conculcó todas
las garantías individuales de los ciudadanos.-
Los imputados, desde los altos cargos militares que detentaron, formaron parte
de dicho aparato organizado de poder, siendo responsables en la conducción
de dicho plan de represión, en la provincia de Tucumán, de la
ejecución de los actos que la plasmaron, por lo que se estima cumplido
el primer requisito de formar parte de la organización.-
En cuanto al número mínimo de partícipes, de los que se
agravia la defensa por entender no cumplimentado dicho recaudo, corresponde
que el Tribunal deseche dicho argumento atento que: (i) si bien en autos se
ha dictado procesamiento solamente contra dos personas, existe imputación
contra una pluralidad de individuos, algunos sobreseídos por fallecimiento
y otros con orden de captura pendientes; (ii) se encuentra acreditado la existencia
de un plan criminal de represión que, presidido por las Juntas Militares,
se ejecutó a través de la estructura militar de las fuerzas armadas,
con un número de participantes que, entre autores directos, autores por
dominio del hecho y cómplices, fue múltiple; (iii) se encuentra
demostrado que dicho plan de represión tuvo como objetivos no sólo
la detención y secuestro de ciudadanos argentinos, sino también
la extensión de tales objetivos a ciudadanos de países limítrofes
conforme se ha acreditado en las investigaciones vinculadas con la denominada
Operación Cóndor (Causa n° 13445/99) (iv) las investigaciones
judiciales en las que ya se ha comprobado que durante la ejecución de
dicho plan de represión se apropiaron bebés nacidos en cautiverio
o secuestrados junto a sus padres pone en evidencia que dicho accionar solo
pudo ejecutarse desde una organización con pluralidad de integrantes,
conforme se ha explicitado.-
De acuerdo a lo normado por el art. 210 bis se configura asociación ilícita,
mediante el cumplimiento de dos de los siguientes requisitos: (i) estar integrada
por diez o más individuos (ii) poseer una organización militar
o de tipo militar (iii) tener estructura celular (iv) disponer de armas de guerra
o explosivos de gran poder ofensivo (v) operar en más de una de las jurisdicciones
políticas del país. (vi) estar compuesta por uno o más
oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad (vii) tener notorias
conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o
en el exterior (viii) recibir algún apoyo, ayuda o dirección de
funcionarios públicos.-
En autos se encuentran suficientemente acreditados tres de esos requisitos,
sin hacer consideraciones sobre los restantes: la presencia de la organización
militar, el que la misma estuviese compuesta por uno o más oficiales
de las fuerzas armadas o de seguridad y el disponer de armas de guerra.-
Por lo expuesto el Tribunal considera que debe calificarse la conducta de los
imputados como asociación ilícita agravada conforme los términos
de los art. 210 y 210 bis del Código Penal, encontrandose cumplimentados
los tipos objetivo subjetivo.-
3.2.4.4.- Desaparición Forzada.-
Que atento el contexto histórico y la vigencia al momento de los hechos
de un plan sistemático de represión el cual fuera debidamente
demostrado mediante la documentación militar relevada (cfr. Ap. 1.1.
y 3.2.3.), corresponde que este Tribunal determine si todos los delitos configurados
en el caso de autos conforman un contexto de desaparición forzada de
personas.-
De acuerdo al Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias,
de la Comisión Derechos Humanos de las Naciones Unidas, éstas
prácticas no sólo se presentan como una violación del derecho
a la vida, sino también como una de las prácticas que atropellan,
en mayor o menor grado, todos los derechos fundamentales de las personas (Informe
sobre Desapariciones -1981-, E/CN.4/1435. p. 78, párr. 186. Citado por
O'Donnell, Daniel. "Protección internacional de los derechos humanos",
Lima, Comisión Andina de Juristas, 2da. edición, página
51).-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las desapariciones
forzadas implican una violación múltiple, a la vez que continuada,
de numerosos derechos esenciales de la persona humana, de manera especial de
los siguientes derechos: (i) derecho a la libertad personal, por cuanto el secuestro
de la persona constituye un caso de privación arbitraria de la libertad
que vulnera además el derecho del detenido a ser conducido sin demora
ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad
de su detención; (ii) derecho a la integridad personal, por cuanto el
aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida
la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel
e inhumano, que constituyen lesiones a la integridad psíquica y moral
de la persona y del derecho de todo detenido al respeto de su dignidad inherente
al ser humano. Además, las investigaciones sobre desapariciones forzadas
demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes son
sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratos crueles,
inhumanos o degradantes; (iii) derecho a la vida, por cuanto la práctica
de las desapariciones ha implicado con frecuencia la ejecución de los
detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento
del cadáver con la finalidad de no dejar ningún tipo de huella
de la comisión del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron
(Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Caso Velásquez Rodríguez».
Sentencia del 29 de julio de 1988, párrafos 153, 155, 156 y 157).-
Contribuye a reforzar esta idea lo prescrito por la Declaración sobre
la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas,
en cuyo artículo 1.1 se precisa que Todo acto de desaparición
forzada sustrae a la víctima de la protección de la ley y le causa
graves sufrimientos, lo mismo que a su familia. Constituye una violación
de las normas de derecho internacional que garantizan a todo ser humano, entre
otras cosas, el derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica,
el derecho a la libertad y a la seguridad de su persona y el derecho a no ser
sometido a torturas ni a otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Viola, además, el derecho a la vida, o lo pone gravemente en peligro.
(Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución
47/133, del 18 de diciembre de 1992).-
Un aspecto común en la desaparición forzada es la privación
de la libertad de una persona, cometida por agentes del gobierno, uniformados
o no, pertenecientes a fuerzas armadas, policiales o paramilitares, con tolerancia
o protección de los organismos gubernamentales. Sobre esta materia resulta
importante señalar que, de acuerdo a la Declaración, ninguna orden
o instrucción de una autoridad pública, sea ésta civil,
militar o de otra índole, puede ser invocada para justificar una desaparición
forzada, y en consecuencia, toda persona que reciba tal orden o tal instrucción
tiene el derecho y el deber de no obedecerla (Declaración ..., art. 6.1).-
Otra característica definitoria del mentado concepto es la negación
deliberada y continua, por parte de las autoridades, del confinamiento de la
víctima; negativas que no solamente se dan frente a los particulares
que indagan por el paradero de un amigo o familiar, sino que consisten frecuentemente
en desoír los pedidos de informes solicitados por los jueces, negar el
acceso a los magistrados a los establecimientos de detención, desacatar
las resoluciones expedidas en los procesos de hábeas corpus, utilizar
centros de detención clandestinos, etc.-
Las construcciones doctrinarias, normativas y jurisprudenciales enunciadas se
plasmaron en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada
de personas, adoptada por la Asamblea General de la O.E.A. en 1994. (ratificada
por Argentina en 1995 y aprobada su jerarquía constitucional, en los
términos del art. 75 inc. 22, en 1997).-
Conforme su art. II se considera desaparición forzada la "privación
de libertad a una o mas personas, cualquiera fuere su forma, cometida por agentes
del estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información
o la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre
el paradero de la persona con lo cual impide el ejercicio de los recursos legales
y de las garantías procesales pertinentes".-
Evaluando los hechos investigados a la luz de los antecedentes normativos citados,
puede colegirse que en autos se encontraría delineada la práctica
delictiva de derecho internacional calificada como desaparición forzada
de personas.-
Ello por cuanto en nuestro Código Penal, vigente al momento del hecho,
se encuentran tipificadas como delitos aquellas conductas que afectando la libertad
e integridad personal y la vida, configuran el contexto de la desaparición
forzada de personas.-
Consecuentemente puede concluirse que los ilícitos que damnificaron a
Guillermo Claudio Vargas Aignasse, configurarían desaparición
forzada de personas, tal como fuera codificada en el texto de la Convención
Americana sobre Desaparición Forzada, en tanto habrían implicado
la comisión, por agentes del estado, de una violación múltiple
y continuada de derechos esenciales penalmente protegidos, y el aseguramiento
de impunidad para sus ejecutores mediante la negativa a dar información
sobre el destino final o paradero de su víctima.-
"Aún cuando se interpretara que las conductas se encuentran pendientes
de tipificar, entiendo que ello no dificulta la aplicación de la normativa
convencional internacional, pues el Estado mediante el uso de figuras penales
existentes en la legislación sanciona los hechos considerados como desaparición
forzada. Lo contrario llevaría al absurdo de que el país, ante
la ausencia de una figura legal concreta llamada "desaparición forzada
de personas" en el orden interno, no incrimine las conductas descriptas
en la Convención en clara violación de los compromisos internacionales
asumidos. O de igual manera, que dejase impune los delitos de privación
ilegítima de la libertad, torturas, sustracción, ocultación
y retención de menores.-
La desaparición forzada implica la violación múltiple y
continuada de varios derechos, todos ellos debidamente protegidos por nuestras
leyes. El Poder Judicial sancionando los delitos tipificados en su ordenamiento
penal interno dentro del marco fáctico de la desaparición forzada
de personas, no sobrepasa áreas de su competencia en desmedro del Poder
Legislativo sino que cumple con su misión de aplicar el derecho respetando
la Constitución Nacional, además de cumplir el Estado con la adopción
de medidas judiciales para cumplir con los compromisos asumidos". ("Videla,
Jorge Rafael s/ incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada"
Del dictamen del Procurador General Nicolás Becerra 21/08/2003 ).-
3.2.5.- Conclusiones.-
El contexto descripto prueba acabadamente la existencia del plan criminal estructurado
en una cadena de mandos, que con el alegado propósito de combatir la
subversión, violó el orden constitucional, implantó el
terrorismo de estado, y produjo la supresión sistemática de los
derechos y garantías individuales de todos los ciudadanos argentinos,
en el período comprendido entre el 24 de marzo de 1976 y el mes de setiembre
de 1983.-
La organización criminal gestada, se sustentó en la cadena de
mandos con jerarquías que la estructura de las fuerzas armadas y de seguridad
habilitaba, y que fue utilizada para la realización de procedimientos
al margen de toda ley, con la finalidad expresa de aniquilar a los oponentes
políticos o ideológicos, los que fueran considerados a tales efectos
subversivos o vinculados a la subversión.-
Sentadas las consideraciones precedentes es posible afirmar, con el grado de
provisoriedad que exige el estado procesal de la causa que:
(a) Los imputados Luciano Benjamín Menéndez, en su calidad de
Comandante del III Cuerpo de Ejército, y Antonio Domingo Bussi, como
Jefe de la Quinta Brigada de Infantería del Ejército e Interventor
Militar de la provincia de Tucumán, al momento de los hechos, fueron
jefes directos del personal de seguridad a quien se encomendó la ejecución
de actos ilícitos enmarcados en el plan sistemático de represión
formulado por las fuerzas armadas y vigente al 24 de marzo de 1976, y en tal
carácter, miembros de una asociación ilícita agravada;
(b) conforme dicho marco los imputados surgirían como los presuntos responsables
de las ordenes en virtud de las cuales se ejecutó la violación
del domicilio del Senador provincial Guillermo Claudio Vargas Aignasse y la
privación ilegal de su libertad con vejaciones y apremios.-
(c) al tenor de lo manifestado, corresponde también colegir que los imputados
aparecerían como los presuntos responsables del estado de incertidumbre
sobre el destino final del ciudadano Guillermo Claudio Vargas Aignasse, accionar
evidentemente dirigido a garantizar la impunidad de los autores de los ilícitos
cometidos en su perjuicio;
(d) la presunta comisión por parte de los imputados de las conductas
descriptas habrían sido ejecutadas desde su calidad de autores mediatos;
(e) el conjunto de conductas delictivas imputadas, configuraría conforme
el contexto de su comisión, el tipo penal de derecho internacional de
desaparición forzada de personas.-
Al tenor de las conclusiones expuestas este Tribunal decide confirmar la resolutiva
apelada, imputando, con el grado de provisoriedad necesaria, a Luciano Benjamín
Menéndez y Antonio Domingo Bussi, la presunta comisión de los
delitos que damnificaron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse, en virtud de autoría
mediata, en cumplimiento del plan general de represión, conforme el encuadramiento
legal que se consigna: allanamiento ilegal de domicilio y privación ilegítima
de la libertad con vejaciones, en concurso real con apremios ilegales, en concurso
real con asociación ilícita agravada,( art. 151; art. 144 bis,
incisos 1, 2 y 3; art. 210 y 210 bis; art. 45 y 55, todos del Código
Penal) lesiones todas ellas que configurarían la comisión de la
conducta descripta por el tipo penal de la desaparición forzada de personas
.-
En tal sentido y conforme lo considerado, se descarta la calificación
legal en relación a la violación de domicilio del art. 150 del
C.P., entendiendose presuntamente configurado el allanamiento ilegal de domicilio
tipificado en el art. 151 del C.P., al tenor de las consideraciones expuestas
en el apartado 3.2.4.1.-
Recomendar al juez de la causa ahondar la presente investigación a los
fines de la acreditación del destino final de la víctima, presuntamente
fallecida, profundizando las averiguaciones relativas a la determinación
de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que la muerte se haya producido,
con la delimitación de presuntas corresponsabilidades, tanto a nivel
de autoría como de participación.-
Recomendar al juez de la causa, expida testimonio de la declaración prestada
por Gustavo Enrique Herrera, a los fines de formación de causa penal
por los ilícitos denunciados en dicha declaración.-
Recomendar al juez de la causa se agilicen las diligencias de los embargos ordenados,
en tanto con relación al embargo sobre bienes del imputado Menéndez
no obra informe definitivo del Registro de la Propiedad de Córdoba y
respecto al embargo ordenado obre bienes del imputado Bussi, no surge de autos
su ejecución.-
Por lo que se,
RESUELVE:
1.- DECLARAR que los hechos investigados en la presente causa configuran delitos
de lesa humanidad.-
2.-CONFIRMAR en todos sus términos, la resolución del a quo de
fecha 26 de Marzo de 2004 en tanto rechaza la prescripción de la acción
penal deducida por la defensa de Luciano Benjamín Menéndez ( Expte
46.082/04) conforme considerandos expuestos en el apartado 2.1.-
3.- CONFIRMAR en todos sus términos, la resolución del a quo de
fecha 31 de Marzo de 2004 en tanto rechaza la prescripción de la acción
penal deducida por la defensa de Antonio Domingo Bussi (Expte 46.094/ 04) conforme
considerandos expuestos en el apartado 2.1.-
4.- RECHAZAR las excepciones de cosa juzgada deducidas por los imputados Antonio
Domingo Bussi y Luciano Benjamín Menéndez, conforme considerandos
expuestos en los apartados 2.2.1 y 2.2.2..-
5.- CONFIRMAR la resolución del a quo de fecha 7 de octubre de 2003 en
sus puntos II y III en cuanto declara la invalidez, inconstitucionalidad y nulidad
insanable del art. 1 de la ley 23.492 y de los art. 1,3 y 4 de la ley 23.521,
conforme considerandos expuestos en el apartado 2.2.3.-
6.- RECHAZAR los agravios relativos a la inconstitucionalidad de la ley n°
25.779 de conformidad a los considerandos expuestos en el apartado 2.2.3 .-
7.- RECHAZAR las nulidades procesales deducidas por la defensa del imputado
Antonio Domingo Bussi, por improcedentes, al tenor de los considerandos expuestos
en el apartado 3.1.-
8.- RECHAZAR las nulidades por arbitrariedad de las sentencias de fecha 29 de
octubre y 1 de diciembre de 2003, deducidas por los encartados, por improcedentes
e infundadas, al tenor de los considerandos expuestos en el apartado 3.2.-
9.- CONFIRMAR las resoluciones de fecha 29 de octubre de 2003 y 1 de diciembre
de 2003 por medio de las cuales se ordena el procesamiento de los imputados
Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi por la presunta
comisión de los delitos que damnificaron a Guillermo Claudio Vargas Aignasse,
en virtud de autoría mediata, en cumplimiento del plan general de represión,
y conforme el encuadramiento legal que se consigna: allanamiento ilegal de domicilio
y privación ilegítima de la libertad con vejaciones, en concurso
real con apremios ilegales, en concurso real con asociación ilícita
agravada,( art. 151; art. 144 bis, incisos 1, 2 y 3; art. 210 y 210 bis; art.
45 y 55, todos del Código Penal) lesiones todas ellas que configuran
el contexto de la desaparición forzada de personas. Corresponde aclarar
que se descarta la calificación legal de violación de domicilio
del art. 150 C.P., al tenor de los considerandos expuestos en el apartado 3.2.4.1,
modificandose en tal sentido las resolutivas en crisis.-
10.- REVOCAR la imputación relativa a la presunta comisión del
delito de homicidio agravado (art.80 inciso 2, 6 y 7 del C.P.) efectuada a Luciano
Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, disponiendo su falta
de mérito y la continuación de la investigación.-
11.- RECOMENDAR al juez de la causa ahondar la presente investigación
a los fines de la acreditación del destino final de la víctima,
presuntamente fallecida, profundizando las averiguaciones relativas a la determinación
de las condiciones de modo, tiempo y lugar en el que la muerte se habría
producido, con la delimitación de presuntas co-responsabilidades, tanto
a nivel de autoría como de participación.-
12.- RECOMENDAR al juez de la causa, expida testimonio de la declaración
prestada por Gustavo Enrique Herrera, a los fines de formación de causa
penal por los ilícitos denunciados en dicha declaración.-
13.- RECOMENDAR al juez de la causa se agilicen las diligencias de los embargos
ordenados, en tanto con relación al embargo sobre bienes del imputado
Menéndez no obra informe definitivo del Registro de la Propiedad de Córdoba
y respecto al embargo ordenado sobre bienes del imputado Bussi, no surge de
autos su ejecución.-
14.- TENER PRESENTE las reservas de casación, inconstitucionalidad y
caso federal formuladas por las defensas de los imputados.-
HÁGASE SABER.-
DRA. MARINA COSSIO DE MERCAU DR. ERNESTO CLEMENTE WAYAR
JUEZ DE CÁMARA JUEZ DE CÁMARA
DRA. GRACIELA FERNÁNDEZ VECINO DR. JUAN CARLOS VEIGA
JUEZ DE CÁMARA CONJUEZ DE CÁMARA
DR. MARIO RACEDO
CONJUEZ