Amicus Curiae presentado por Americas Watch International
Washington, 21 de
enero de 1987
Señor Presidente de la
Hon. Corte Interamericana de Derechos Humanos
Dr. Thomas Buergenthal
San José, Costa Rica
Estimado Sr. Presidente:
En representación de Americas Watch, tenemos el agrado de dirigirnos a V.S.
con el objeto de someter a consideración de la Hon. Corte, el memorial amicus
curiae que se acompaña a la presente.
Esta presentación se efectúa en el marco del procedimiento establecido por
la Hon. Corte para el tratamiento de la Opinión Consultiva (OC-8) solicitada
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto al alcance de
la suspensión del recurso de hábeas corpus durante los estados de excepción.
Agradecemos desde ya a V.S. y a los demás integrantes de la Hon. Corte, la
atención que les merezca el presente escrito. Saludamos a V.S. muy atentamente.
Tom J. Farer
Juan E. Méndez
PRESENTACIÓN AMICUS
CURIAE DE AMERICAS WATCH
SOBRE SUSPENSIÓN DEL RECURSO DE HÁBEAS CORPUS DURANTE
EL ESTADO DE EXCEPCIÓN
Excelentísimo Tribunal:
Tom J. Farer, estadounidense, y Juan Ernesto Méndez, argentino, ambos abogados
y con domicilio en 739 8th. Street S.E., Washington, D.C. 20003, Estados Unidos
de América, a V.E. nos presentamos y decimos:
Que en nuestro carácter de miembro del directorio y Director de la oficina
de Washington de Americas Watch respectivamente, venimos por el presente a
someter a consideración de la honorable Corte Interamericana de Derechos Humanos,
esta ponencia amicus curiae sobre el asunto elevado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, con fecha 20 de octubre de 1986, acerca
de la suspensión del hábeas corpus durante los estados de excepción (Caso
OC-8). El propósito de la presentación de Americas Watch es poner a disposición
de la Honorable Corte los argumentos desarrollados por los profesores Eugenio
Raúl Zaffaroni y Jorge Mera, que se exponen en las páginas siguientes. Por
otra parte, Americas Watch se permite, por nuestro intermedio, hacer llegar
un resumen de nuestras sugerencias a la Excma. Corte en relación con este
importante tema.
Por las razones aludidas en las páginas siguientes, solicitamos deV.E. que
respondan en forma afirmativa a la consulta formulada por la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos: en nuestra opinión, el recurso de hábeas corpus, contemplado
en los Artículos 7 inciso 6 y 25 inciso 1 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, es efectivamente una de las garantías que no pueden suspenderse durante
los estados de excepción, conforme a lo preceptado por el Artículo 27 inciso
2 de la misma Convención. Urgimos a la Excma. Corte que así se lo declare.
Nos permitimos asimismo sugerir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
explicite y desarrolle los efectos que una suspensión de garantías puede legítimamente
tener sobre los alcances del recurso de hábeas corpus, conforme a los lineamientos
que desarrollamos en la parte final de esta presentación.
El interés de Americas Watch en el tema objeto de consulta surge de nuestra
larga experiencia en el análisis de la situación de los derechos humanos en
distintos países de nuestro continente. Nuestra organización publica informes
sobre esos temas para conocimiento de la opinión pública, con el objeto de
contribuir a la más adecuada protección y promoción de los derechos humanos
esenciales. En tal sentido, asignamos gran importancia al desarrollo de un
cuerpo de derecho internacional sobre la materia. En nuestra experiencia,
las interpretaciones restrictivas sobre el alcance de la institución del hábeas
corpus y en particular su falta de efectiva vigencia durante los estados de
emergencia o de sitio, han contribuido grandemente a las rupturas del estado
de derecho en nuestros países, a su vez posibilitando la práctica generalizada
de la tortura y de otras formas de presiones ilegales sobre los detenidos,
así como el fenómeno de la desaparición forzada de personas, condenado por
la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos como crimen de
lesa humanidad (Resolución 666 [XIII-0/83].
El Profesor Eugenio Raúl Zaffaroni es un especialista en Derecho Penal de
reconocido prestigio en su país y en América Latina. Ha dedicado especial
atención a los temas del derecho internacional de los derechos humanos, como
frecuente expositor en los cursos interdisciplinarios del Instituto Interamericano
de Derechos Humanos. Es autor de "Sistemas Penales y Derechos Humanos
en América Latina (Primer Informe)", Ediciones De Palma, Buenos Aires,
1984, sobre la base del seminario sobre ese tema celebrado por el I.I.D.H.
en San José, Costa Rica en julio de 1983. Contribuye asiduamente a la revista
"Doctrina Penal", publicada trimestralmente en Buenos Aires bajo
la dirección del Profesor Ricardo C. Núñez. Luego de una distinguida carrera
judicial, el Dr. Zaffaroni es hoy juez de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal y Correccional de Buenos Aires. Además, es profesor titular
de Derecho Penal y Criminología en la Universidad Nacional de Buenos Aires,
donde también dirige la carrera de especialización en Derecho Penal. Es autor
del "Tratado de Derecho Penal", Ediar, Buenos Aires, 1980-82, en
cinco tomos, y del "Manual de Derecho Penal", Ediar, Buenos Aires,
1977, que ya lleva cinco ediciones. Por último, el Dr. Zaffaroni es Secretario
General regional para América Latina de la Societe Internationale de Droit
Pénal.
El profesor Jorge Mera es el Director del Programa de Derechos Humanos de
la Academia de Humanismo Cristiano, ente de estudios e investigación superior
auspiciada por el Arzobispado de Santiago de Chile. Es también director de
la "Revista Chilena de Derechos Humanos" publicada por la Academia,
y subdirector de la "Revista de Ciencias Penales". Recientemente
ha publicado "Fraude Civil y Fraude Penal", Ediciones Cono Sur,
Santiago, 1986, y es autor además de numerosos artículos sobre Derecho Penal
y sobre Derechos Humanos. El Dr. Mera es ex–profesor de Derecho Penal
de la Universidad de Chile, y actualmente es profesor titular de la misma
materia en la Universidad Diego Portales de Santiago.
En cuanto a los que suscriben, el Profesor Tom J. Farer es ex–Presidente
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y profesor de Derecho Internacional
en la Universidad de Nuevo México, en Albuquerque, Estados Unidos. Además
de integrar el directorio de Americas Watch, se desempeña en similares funciones
directivas en varias otras organizaciones privadas de derechos humanos. Entre
otros artículos y libros, es autor de "The Inter American System: Are
There Functions for Its Forms?" (American Society of International Law,
Washington, D.C., 1978), "Toward a Humanitarian Foreign Policy: A primer
for Policy" (NYU Press, New York, 1980) y "The Grand Strategy of
the United States in the Western Hemisphere" a ser publicado en junio
de 1987 por Transaction Books, New Brunswick. Juan Ernesto Méndez es abogado
habilitado para el ejercicio profesional en Buenos Aires, Argentina y en Washington,
D.C., Estados Unidos. En su carácter de funcionario de Americas Watch ha viajado
en numerosas ocasiones a países del área y es autor o coautor de los informes
publicados por la entidad como resultado de esos viajes.
Americas Watch agradece anticipadamente a V.E. la atención que les merezcan
estas consideraciones.
Tom J. Farer
Juan E. Méndez
Prof. Eugenio Raúl
Zaffaroni
Entiendo que la consulta formulada a la Corte es de importancia vital, puesto
que se halla vinculada al procedimiento más usual para la violación de todas
las garantías personales mediante la mera invocación de la necesidad. Se trata
de un tema en el cual reina cierta confusión conceptual que no puede ser considerada
casual, sino que es producto interesado de una larga historia en cuyo curso
se han planteado siempre falsas alternativas. En forma disyuntiva se han opuesto
textos del derecho público interno de nuestros países que contienen disposiciones
análogas a las citadas de la Convención Americana. Pasando por alto los detalles
particulares y las anécdotas locales, los planteamientos disyuntivos se sintetizarían
del siguiente modo: en el estado de emergencia se suspenden las garantías
para la libertad personal; suspendidas esas garantías, queda implícita la
suspensión de los recursos judiciales para su defensa. Se pretende que, de
lo contrario, no tendrían sentido tales recursos o se neutralizaría la suspensión
de las garantías. En este último caso, el bien común (o cualquier otra expresión
por lo general alusiva a un derecho trascendente) quedaría sometido o subordinado
a los intereses individuales.
Frente al texto de la Convención Americana, entiendo que se impone la misma
solución que frente a los textos internos al respecto, es decir, apelar a
una construcción dogmática, superando la metodología exegética, que como es
obvio, se halla hoy universalmente desprestigiada.
Pretendo ensayar esquemáticamente este camino, comenzando por el análisis
de los textos, para seguir con la integración armónica de los mismos y concluir
demostrando la compatibilidad del instituto del hábeas corpus con los estados
de emergencia y reflexiones sobre sus particularidades en tales estados.
I.
a) El art. 7,6 dispone que toda persona privada de libertad -o amenazada en
la misma- tiene derecho a recurso ante juez competente para que se determine
sin demora la legalidad de su privación o amenaza. Legalidad significa aquí
la adecuación de la privación o amenaza a las normas jurídicas nacionales
e internacionales de la naturaleza que fueren. Privación de libertad significa
restricción a la libertad ambulatoria y a las consecuencias de la misma que
sean ineludibles conforme a la naturaleza de las cosas, puesto que la privación
de la libertad jamás puede entenderse en un sentido absoluto, lo que extremando
el sentido antropológico sólo sería concebible identificándola con la muerte.
Incluso en el ámbito penal, las llamadas "penas privativas de la libertad"
no son tales en sentido estricto, sino que importan un tecnicismo con el que
se designa un cierto grado de restricción de la libertad ambulatoria que se
traduce en institucionalización de la persona. Por ello, con mayor precisión
se las llama en alemán "penas de libertad" (Freiheitstrafen), de
la misma forma que a las multas se las llama "penas de dinero" (Geldstrafen).
b) El segundo párrafo del art. 27 enumera los Derechos Humanos que no pueden
ser suspendidos en función de estados de emergencia y entre ellos señala la
garantía de legalidad. En el contexto del art. 9 de la Convención, esa legalidad
es fundamentalmente la que hace a la ley penal, que debe ser realizada mediante
la legalidad procesal penal y por los jueces naturales. Como corolario obvio
de la prohibición de suspensión de la legalidad penal y procesal penal, establece
"in fine" la prohibición de suspender las garantías judiciales para
la protección de tales derechos. Con este obvio corolario la Convención cierra
el camino a cualquier torcido intérprete que haciendo gala de vocación exegética,
pretenda neutralizar la prohibición de suspensión de tales derechos mediante
la cancelación de las garantías judiciales destinadas a su efectividad. Semejante
interpretación está totalmente excluida de la Convención, en función del texto
expreso de la misma y, además, ante la evidencia de que un derecho no puede
considerarse disponible cuando se suprimen los medios que garantizan su efectividad,
resulta contraria al principio de buena fe que debe regir la interpretación
de los tratados.
c) El primer párrafo del art. 27, al establecer los supuestos de los estados
de emergencia, no es ni puede ser taxativo, dada la imposibilidad de prever
todas las situaciones posibles. De este modo, la Convención no hace más que
recoger una realidad que el derecho no puede ignorar, so pena de incurrir
en una omisión suicida. La realidad demuestra que hay situaciones de emergencia
con grave peligro a bienes jurídicos en forma masiva, y que esas situaciones
pueden multiplicarse en razón del avance tecnológico. Si el derecho no previese
las medidas de excepción necesarias para el control de esas emergencias, la
aparición de las mismas provocaría el estallido de todo el orden jurídico,
por imperio de una elemental pulsión de conservación.
Ante la imposibilidad de cerrar taxativamente tales situaciones, la Convención
acude a la técnica enunciativa, que consiste en la ejemplificación que señala
la magnitud del peligro que justifica la emergencia. De este modo, si bien
no existe un número cerrado, se ofrece una pauta del grado de peligro masivo
que permite cerrar en cada caso el marco jurídico para determinar si el supuesto
fáctico que se presenta encuadra en él y, por ende, permite la declaración
del estado de emergencia. La emergencia puede ser, pues, una catástrofe natural,
una epidemia, un accidente nuclear, una contaminación general de las aguas,
de la atmósfera o del suelo, el descontrol de un experimento bio-tecnológico,
etc. Puede ser una situación provocada dolosamente, incluso por un grupo no
numeroso de personas -y hasta por una persona- que amenace con material de
altísimo poder destructivo o letal (criminalidad nuclear, química o biológica).
Todos estos supuestos y muchos más son posibles, pero todas las hipótesis
quedan limitadas en cuanto a la potencialidad lesiva de la circunstancia justificante
en función de los ejemplos, el primero de los cuales -y el más significativo-
es la guerra. Las propias medidas de emergencia suelen reconocer en sus denominaciones
esta originaria referencia al patrón de gravedad, pues en muchos países de
América y Europa se la llama "estado de sitio".
Si bien sería groseramente inexacto afirmar que el estado de emergencia es
una institución interna del derecho de guerra, no puede aún hoy negarse que:
a) por su origen, b) por la primera hipótesis legal que le proporciona su
base fáctica, y c) por la incorporación ejemplificativa de la gravedad de
la guerra para restringir su resistencia semántica, es una institución que
corresponde a una extensión analógica del derecho de guerra o, mejor, a un
derecho analógico de guerra. De allí que recepte algunas de sus características,
siendo, sin duda, la principal, la de tomar prisioneros, con las modalidades
propias de su carácter analógico.
II. Es generalmente aceptado que toda justificación jurídica
-cualquier "hacer lo prohibido" justificado por un permiso- siempre
se ampara en la necesidad de defender o salvar bienes jurídicos de jerarquía.
Como en cualquier justificación jurídica, no basta con la mera invocación
del supuesto fáctico de su estado de emergencia, sino que debe probarse su
real existencia. De lo contrario, la pura invocación de una situación cualquiera
permitiría que opere una institución de derecho analógico de guerra cuando
el poder político lo decida y sin más necesidad legitimante que sus intereses,
lo que importaría la consagración lisa y llana de la tiranía y su legitimación
en función del mero arbitrio político.
Además, cuando efectivamente exista una situación fáctica suficientemente
legitimante de un estado de emergencia, no por ello resulta automáticamente
legitimada cualquier restricción a la libertad de una persona, puesto que
esta restricción sólo será legítima cuando se vincule con la situación fáctica
fundante del estado de emergencia y resulte cierta o probablemente necesaria
para su control.
Cuando estos requisitos no se cumplen, es decir, a) cuando se restringe la
libertad de una persona en razón de facultades emergentes de un estado de
emergencia cuya declaración carece de sustento fáctico que la legitime, o
b) cuando la restricción a la libertad de una persona no guarda una relación
de medio a fin con el control de la situación que legitima la declaración
del estado de emergencia, o c) cuando se impone una restricción a la libertad
de una persona de grado o magnitud que exceda lo necesario para cumplir con
el fin propuesto en función de la situación fáctica fundante de la emergencia,
no sólo no está legitimada la restricción a la libertad o la mayor restricción
innecesaria, sino que la restricción no legitimada constituye una pena sin
ley que la establezca y sin delito previamente definido en la ley. En el marco
normativo de la Convención, la ilegalidad de la detención, que surge de la
falta de encuadre en el marco del derecho analógico de guerra, es violatoria
del art. 7,6 de la Convención, pero simultáneamente también lo es de la legalidad
no sujeta a suspensión del art. 9 de la misma. Esas restricciones ilegales
a la libertad se convierten en un sistema penal paralelo, que opera fuera
de la legalidad y de todo control judicial.
Todo lo expuesto demuestra a mi juicio la necesidad sistemática de conservar
la vigencia de los mecanismos de control de legalidad y sostener la estricta
observancia del art. 6,7 de la Convención en los estados de emergencia, por
imperio de la lógica constructiva de cualquier interpretación coherente de
la Convención. Esos mecanismos controladores son los que usualmente reciben
el nombre de control judicial de razonabilidad de las restricciones a la libertad
dispuestas en función de las facultades que los derechos internos confieren
a los poderes administrativos en los estados de emergencia.
El corolario de lo expuesto no es sólo que el hábeas corpus debe permanecer
como recurso o acción efectiva en cualquier estado de emergencia como el instrumento
más importante para controlar la legalidad -o "razonabilidad", conforme
a la teoría más extendida- de las restricciones a la libertad, sino que en
tales estados de emergencia su vigencia es aún más necesaria que fuera de
los mismos, porque en caso de estado de emergencia no sólo sirve para prevenir
la privación arbitraria de la libertad al margen de la legalidad penal y procesal
penal -que fuera de ese supuesto puede tener carácter aislado o eventual-,
sino que, además, debe comprobar en cada caso si existen los presupuestos
fácticos que ilegitiman la restricción a la libertad en el marco del derecho
analógico de guerra, para neutralizar todo peligro de entronización de un
arbitrario sistema penal paralelo al margen de la legalidad penal y procesal
penal, por efecto de la reiteración sistemática de las restricciones a la
libertad ilegales.
III. Debe quedar claro que es falso el argumento según el
cual el sostenimiento de la vigencia del hábeas corpus como instrumento de
control de los supuestos fácticos y de las necesidades concretas de restricción
a la libertad en los casos particulares, significaría neutralizar los efectos
de la declaración de emergencia o reducir al Estado a la impotencia frente
a situaciones de reales peligros masivos.
Nada en el plano jurídico es simplemente binario, "blanco" o "negro".
Hay gamas y tonos que van de uno a otro extremo y el manejo del hábeas corpus
en los estados de emergencia es una de las más graves responsabilidades políticas
de los jueces en razón de lo extremadamente delicado de la tarea. No es extraño
que eventualmente surjan actitudes judiciales complacientes que burocráticamente
prefieran legitimar la inoperancia del hábeas corpus en los estados de emergencia,
a) porque se trata de uno de los más difíciles cometidos judiciales, b) porque
se halla plagado de dificultades valorativas y c) porque en el plano fáctico
los jueces suelen ser víctimas de presiones encontradas y amenazas de todo
orden.
Dejando de lado las situaciones de hecho, nos limitaremos a señalar la principal
dificultad teórica que se plantea a este respecto: la necesidad de preservar
el secreto o la reserva de la información requerida para valorar judicialmente
la legitimidad de la restricción a la libertad conforme a la institución del
estado de emergencia.
Es innegable que existen circunstancias en las cuales no puede exigirse al
poder administrador la revelación de datos reservados, puesto que ello neutralizaría
el objetivo que persigue la declaración del estado de emergencia. También
es cierto que no puede exigírsele al poder administrador que aporte pruebas
concluyentes en forma análoga a la del proceso penal, puesto que en caso de
disponer de las mismas no sería necesario apelar a una institución del derecho
analógico de guerra, sino que bastaría con poner en funcionamiento los cauces
señalados por el sistema penal.
No obstante, es posible distinguir adecuadamente diferentes supuestos que
permitan pautar algunas reglas generales conforme a las cuales el hábeas corpus
puede operar como ineludible control de legalidad en cada caso concreto de
restricción a la libertad, respetando la naturaleza jurídica del estado de
emergencia y sin obstaculizar la obtención de sus objetivos. Conforme a nuestro
criterio, las siguientes indicaciones generales son demostrativas de esa posibilidad.
a) El hábeas corpus no es usualmente el camino más idóneo para establecer
la ilegalidad de la declaración misma del estado de emergencia sin suficiente
supuesto fáctico de justificación, pero permite neutralizar las restricciones
a la libertad impuestas en concreto, sin que en estos supuestos el poder administrador
pueda alegar el secreto, puesto que es casi imposible concebir la declaración
de un estado de emergencia sobre supuestos fácticos secretos o reservados.
En general, los supuestos de hecho que justifican la declaración misma del
estado de emergencia son conocidos por los tribunales, por tratarse de circunstancias
de público conocimiento.
La pretensión de que el poder administrador es el único que puede decidir
el estado de emergencia, que se trata de un acto político, que como tal está
fuera del control jurisdiccional y sólo puede generar responsabilidad política,
no puede impedir que se ejerza el control de legalidad de las restricciones
a la libertad en los casos concretos abarcando la evaluación de la situación
general -como elemento de juicio indispensable para resolver en el caso particular-
puesto que lo contrario implicaría la renuncia o impotencia de los tribunales
frente a una general asunción arbitraria de funciones jurisdiccionales por
parte de la administración.
b) Cuando el estado de emergencia se encuentre realmente justificado conforme
a supuestos fácticos graves y masivos, será cometido del tribunal controlar,
mediante el hábeas corpus, si la situación concreta de restricción a la libertad
del beneficiario se encuentra vinculada al presupuesto fáctico de la emergencia.
Puede darse el caso de una burda carencia de vinculación que el tribunal puede
apreciar sin necesidad de mayores informes por parte del poder administrador.
Son bien conocidos los casos en que los estados de emergencia reconocen como
presupuesto actos de violencia terrorista, por ejemplo, y se priva de libertad
a dirigentes gremiales, cuya ideología y trayectoria públicamente conocidas,
demuestran la total desvinculación con esa circunstancias, únicamente por
haber intentado ejercer el derecho de huelga o por haber reclamado mejoras
salariales, o bien que ese prive de libertad a empresarios para extorsionarlos.
c) Existen supuestos en que la carencia de vinculación de la restricción a
la libertad con el supuesto fáctico de la misma no aparece como grosera o
de incuestionable evidencia prima facie, pero en que las pruebas
arrimadas por el recurrente o beneficiario la ponen de manifiesto con tal
carácter. Son numerosos los casos en que la prueba documental y testigos de
abono en número y calidad significativas demostraron la existencia de errores,
de venganzas personales, de motivaciones extrañas a la base fáctica del estado
de emergencia o de manifestaciones o ideologías opuestas a las del poder,
pero en modo alguno conectadas con las razones que fundan la operatividad
del derecho analógico de guerra, como pueden ser las diferentes corrientes
del pacifismo y de la no violencia. En tales casos y ante pruebas concluyentes,
el poder administrador no puede ampararse en la supuesta necesidad de secreto
o reserva, sino que, ante la demostración clara de la irracionalidad de la
privación de libertad, le incumbe demostrar lo contrario.
d) El mayor número de casos que se presenten en estos estados de emergencia
-y los más problemáticos- está constituído por aquellas personas que se hallan
sometidas a restricciones a la libertad sin que respecto de ellas sea posible
demostrar la desvinculación con la situación fáctica que da justificación
a tal estado, y en los cuales el poder administrador brinda explicaciones
genéricas o estereotipadas o se ampara en la necesidad del secreto. Estos
son los supuestos más delicados, en los cuales la acción o recurso de hábeas
corpus o de amparo de la libertad no pueden tener indiscriminadamente el efecto
de hacer cesar las restricciones a la libertad, so pena de neutralizar totalmente
el efecto de la declaración del estado de emergencia e impedir su objetivo,
olvidando que su naturaleza jurídica y su carácter excepcional lo distingue
nítidamente del sistema penal y de sus garantías legales.
Sin embargo, tampoco en estos casos el hábeas corpus queda suspendido, sino
que debe cumplir varias funciones que son indispensables para preservar la
legalidad a la luz de la institución del derecho analógico de guerra.
1) En estos supuestos el hábeas corpus es, ante todo, el instrumento de control
de la intangibilidad de los restantes derechos de la persona, que no son susceptibles
de ser suspendidos. Con demasiada frecuencia se han conocido restricciones
a la libertad de las personas que implican institucionalizaciones en condiciones
que exceden las de las penas ordinarias con régimen de máxima seguridad, lo
que ha dado lugar a una galería de aberraciones en cuyos detalles no es necesario
insistir. El hábeas corpus es, en este sentido, la garantía judicial indispensable
que exige el art. 27 de la Convención.
2) En estos supuestos, el hábeas corpus permite controlar que las condiciones
y magnitud de la concreta restricción a la libertad impuesta a una persona
no excedan la medida necesaria para la finalidad que justifica el estado de
emergencia. Si un confinamiento provee la misma necesidad que una institucionalización,
es obvio que no resulta admisible la segunda; si la visita a la madre moribunda
no genera ningún peligro, no es posible negarla; si las visitas son sometidas
a condiciones vejatorias, como afeitarse la barba, usar faldas y no pantalones,
cortarse el cabello, etc., que nada tienen que ver con la seguridad, es obvio
que no son legales esas medidas; etc.
3) Por último, en este grupo de casos en que no se demuestra claramente la
desvinculación del beneficiario o recurrente con el supuesto fáctico justificante
de la emergencia, el mantenimiento de la restricción o privación de la libertad
es una facultad que no puede negarse al poder administrador, porque hace a
la esencia del instituto del derecho analógico de guerra, como tampoco puede
exigírsele una completa y minuciosa explicación en cada caso, susceptible
de poner en peligro bienes jurídicos en forma masiva, por efecto de la inevitable
divulgación de lo que la naturaleza de las cosas demanda que quede reservado.
No obstante, a este respecto, tampoco puede cancelarse totalmente la función
del hábeas corpus como control de la legalidad de la restricción a la libertad
en sí misma, porque el margen de discrecionalidad que ineludiblemente debe
reconocérsele al poder administrador no puede ser ilimitado, sus facultades
restrictivas de la libertad de las personas no pueden ejercerse indefinidamente
ni en cualquier medida invocando la mera necesidad del secreto. El reconocimiento
de la necesidad de secreto o reserva no implica la admisión de la arbitrariedad
total. Aquí el manejo del hábeas corpus por parte de los jueces alcanza el
punto en que requiere el máximo de cuidado y delicadeza, puesto que el juez
es precisamente quien es llamado en este momento a un arbitraje del cual depende
la vigencia de la legalidad toda. El sostenimiento de la legalidad pasa en
esas circunstancias por el reconocimiento de un arbitrio y el rechazo de una
arbitrariedad, y esa es la función que deben tener a su cargo los tribunales
mediante el hábeas corpus. No se trata de un dilema sin solución, como pretenden
siempre quienes tienen interés en el aniquilamiento de la legalidad, sino
que se trata de una cuestión de grado o magnitud que debe ser meticulosamente
pesada en cada caso concreto. A medida que la privación de libertad se extienda
en el tiempo, mayor va siendo su gravedad y, por consiguiente, mayor debe
ser el deber de explicación del poder administrador. Esto, por otra parte,
no pone en peligro los objetivos que justifican el estado de emergencia, porque
conforme a la naturaleza de las cosas, a medida que pasa el tiempo, un secreto
va dejando de ser secreto o va perdiendo importancia su mantenimiento por
inevitables mutaciones propias de la dinámica de los acontecimientos. Es obvio
que la discrecionalidad que no puede negársele al poder administrador ante
la simple invocación del secreto cuando ha dispuesto una privación de libertad
de pocos días, no puede reconocérsele con igual magnitud cuando ha transcurrido
un año. Es incuestionable, a nuestro juicio, que el avance temporal de la
restricción de la libertad de una persona en estas circunstancias, genera
un progresivo deber de explicación del poder administrador, siendo el hábeas
corpus el instrumento idóneo para requerirlo en cada caso.
IV. Como conclusión de lo expuesto, entendemos que:
1) El hábeas corpus o amparo de la libertad no puede ser suspendido conforme
al texto de la Convención Americana atendiendo a una interpretación sistemática
de sus disposiciones.
2) En modo alguno el hábeas corpus es incompatible con las circunstancias
que justifican la declaración del estado de emergencia.
3) La preservación de la vigencia del hábeas corpus es aún más necesaria bajo
un estado de emergencia que en circunstancias ordinarias.
4) En cada caso concreto servirá para controlar la legalidad, comprobando
la efectiva necesidad justificante del estado de emergencia, y para hacer
cesar las restricciones a la libertad que claramente no guarden relación con
esa necesidad.
5) En los restantes casos servirá para comprobar la intangibilidad de los
derechos que, conforme a la Convención, no pueden ser suspendidos, y para
hacer cesar los excesos innecesarios a la luz de la correspondiente necesidad.
6) En cuanto a la restricción misma de la libertad de las personas, cuando
no surja claramente su desvinculación con la situación que justifica la emergencia,
es necesario ceder ante la invocación de la necesidad del secreto por parte
de la administración, pero el deber de explicación de la administración aumenta
y su arbitrio y el reconocimiento de la necesidad del secreto disminuyen a
medida que la restricción a la libertad se va prolongando en el tiempo.
Buenos Aires, diciembre 22 de 1986
Profesor Jorge Mera
Figueroa
Los Fundamentos de Nuestra Opinión
1.- En nuestra opinión, el recurso de hábeas corpus es una garantía judicial
-más aún, una acción constitucional, en la mayoría de los Estados Partes de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos- que no puede ser suspendida
en caso alguno, de acuerdo con dicha Convención.
El fundamento dogmático del aserto anterior se deriva, a nuestro juicio, no
sólo de lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 27 de la Convención citada sino
que de otros numerosos preceptos suyos, como asimismo de normas contenidas
en instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que constituyen obligaciones
internacionales a las que se refiere el propio art. 27, en su párrafo 1, obligaciones
que no pueden ser contradichas por los Estados Partes, al adoptar disposiciones
que suspenden el ejercicio de los derechos reconocidos por dicha Convención.
Creemos que es importante insistir en esta doble fundamentación, puesto que
ella, además de reforzar la interpretación que se desprende de la consideración
aislada de la frase final contenida en el párrafo 2 del art. 27 de la Convención
Americana citada, haciéndola indiscutible, destaca adecuadamente el rango
especial que la Convención otorga expresamente a la protección judicial de
la libertad personal, esto es, al recurso de hábeas corpus, el cual se encuentra
reglamentado en el mismo artículo 7 de la Convención, que consagra el derecho
a la libertad personal, y no solamente en la disposición de su artículo 25,
relativo a la protección judicial general de los derechos reconocidos por
la Constitución y las leyes de los Estados Partes o por la Convención Americana.
Como se verá, esta circunstancia, no sólo resalta la importancia extraordinaria,
verdaderamente excepcional, que se concede al hábeas corpus, son que ilustra
el amplio alcance que dicha Convención otorga a este recurso.
2.- Una interpretación restrictiva de la frase final del art. 27, párrafo
2 de la Convención, fundada en la supuesta observancia estricta de su tenor
literal, el cual sólo prohibe expresamente la suspensión de las garantías
judiciales indispensables para la protección de determinados derechos -entre
los que no figura el derecho a la libertad personal, lo cual, aparentemente,
permitiría suspender el recurso de hábeas corpus-, resulta enteramente inadmisible.
Ello en atención a tres órdenes de razones que se examinan a continuación:
a)El verdadero sentido de la frase final del citado párrafo 2, del art. 27
de la Convención, precepto que, en consideración a sus propios propósitos;
a lo dispuesto en otras disposiciones de la Convención y a sus normas de interpretación,
no puede ser objeto de una reducción que contradice todo el sistema de esta
última, como asimismo los principios fundamentales del derecho internacional
de los derechos humanos.
b)Las normas especiales de la Convención que consagran el derecho a la libertad
personal, dándole un status especial al recurso de hábeas corpus, y sus disposiciones
generales relativas a la protección judicial de los derechos humanos, todas
ellas concebidas en términos amplios, los que suponen el control jurisdiccional
de todos los actos de la administración, incluidos los que se decreten en
virtud de los estados de excepción; y
c)Los principios jurídicos que inspiran la regulación de la suspensión de
los derechos humanos (estados de excepción) y en general, los principios jurídicos
capitales en los que se fundan el estado de derecho y las normas internacionales
sobre derechos humanos.
ELHÁBEAS CORPUS COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE LA VIDA, INTEGRIDAD CORPORAL Y
OTROS DERECHOS INDEROGABLES
3.- a)Examinaremos, en primer lugar, la frase final del párrafo 2 del art.27
de la Convención, de acuerdo con la cual no pueden suspenderse las garantías
judiciales indispensables para la protección de los once derechos que ahí
se mencionan, entre los cuales no aparece el derecho a la libertad personal.
Para los efectos del presente informe, revisten importancia, ante todo, el
derecho a la integridad personal y a la vida -cuya vinculación e importancia
en relación con el hábeas corpus es manifiesta, como desgraciadamente se deduce
del examen de las prácticas que sobre detenciones arbitrarias se observan
en la mayoría de nuestros países: son precisamente estas privaciones ilegítimas
de libertad las que permiten la práctica aberrante de la tortura, en muchos
países institucionalizada; la desaparición de los arrestados o su muerte,
ya como consecuencia de los tormentos o como resultado expresamente buscado
por quienes ordenan dichas detenciones-, pero no solamente ellos.
También se relacionan con el hábeas corpus, si bien de una manera no tan evidente,
pero no por ello menos inquietante, los siguientes derechos, cuyas garantías
judiciales de protección- lo mismo que la de los derechos a la integridad
personal y a la vida- no pueden ser suspendidas, en conformidad con el citado
párrafo 2 del art. 27 de la Convención: el principio de legalidad (en los
casos en que la detención administrativa ordenada en virtud de un estado de
excepción constituya una pena encubierta por un hecho que no está definido
como delito) y el de irretroactividad (en su caso); la libertad de conciencia
y de religión (en el evento en que la detención arbitraria constituya una
represalia por su ejercicio); la protección de la familia (en la medida que
normalmente las detenciones arbitrarias afectan negativamente a esta célula
fundamental de la convivencia social); los derechos del niño (cuando esta
calidad tiene la víctima de la detención) y los derechos políticos (los que
no pueden ejercerse por los detenidos).
4.- En consecuencia, si bien la libertad personal no figura entre los derechos
cuya garantía judicial no puede suspenderse, ello no significa que, de acuerdo
con lo expresado en el párrafo 2 del art. 27 de la Convención, el recurso
de hábeas corpus pueda ser suspendido. La razón es obvia: el sentido y el
propósito de la garantía judicial que representa el hábeas corpus no se agota
en la protección de la libertad personal. En efecto, y para no mencionar son
el caso más obvio: el hábeas corpus constituye una garantía judicial indispensable
para la protección de la integridad personal y la vida de los detenidos; justamente
su significado más preciso apunta a evitar la lesión de esos valores esenciales;
eso es lo que se pretende al facultar al tribunal para ordenar que el detenido
sea puesto a su disposición: establecer si se encuentra con vida o si ha sido
sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, además
de conocer el lugar de la detención y sus condiciones.
Las mismas consideraciones cabe hacer respecto de los otros derechos humanos
cuyas garantías judiciales tampoco pueden ser suspendidas, de acuerdo con
lo establecido en el párrafo 2 del art. 27 de la Convención, en la medida
en que la privación de la libertad personal afecta el ejercicio de los mismos.
En todos esos casos el hábeas corpus constituye una garantía judicial indispensable
para la protección de tales derechos.
5.- La interpretación que se viene haciendo se relaciona con dos características
del sistema del derecho internacional de los derechos humanos: la interdependencia
e indivisibilidad de dichos derechos y la necesidad de que exista un recurso
efectivo para su protección.
En efecto, y en lo que se refiere a la primera característica anotada, debe
observarse la indiscutible interdependencia que existe, de una parte, entre
la libertad personal y la integridad personal y la vida; y de la otra, entre
dicha libertad personal y los otros derechos antes mencionados, también enumerados
en el párrafo 2 del art. 27 de la Convención.
El goce de la libertad personal constituye, por sí mismo, una condición y
una garantía del respeto de todos los derechos señalados, en tanto que su
atropello representa un peligro para su ejercicio.
En íntima relación con lo anterior se encuentra el interés del derecho internacional
-y de los derechos internos, en los países donde existe Estado de Derecho-
en el sentido que los derechos humanos que se reconocen tengan realmente una
vigencia efectiva, y no meramente formal, retórica o programática. Tal es
el sentido del artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos,
al establecer que "Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo,
ante los tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley".
El artículo 25, párrafo 1 de la Convención, por su parte, ratifica el mismo
principio de la protección judicial eficaz de los derechos humanos, única
manera de asegurar su vigencia efectiva, y dicho principio se expresa con
particular fuerza, en la misma Convención, en su artículo 7, nro. 1, precisamente
a propósito de la libertad personal, de un modo similar a lo que ocurre en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9, nro. 4).
6.- En consecuencia, el recurso de hábeas corpus no puede suspenderse, de
conformidad con lo establecido en párrafo 2 del art. 27 de la Convención,
en cuanto constituye una garantía judicial efectiva para la protección de
la vida, de la integridad corporal y de los demás derechos mencionados por
esta disposición, cuyo ejercicio real puede resultar afectado por una privación
arbitraria de libertad.
7.- Las normas de interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención,
y su artículo 30, sobre "alcance de las restricciones", corroboran
lo expuesto.
Especialmente pertinente son las letras a), c) y d) del citado artículo 29.
Interpretar el párrafo 2 del art. 27 de la Convención en el sentido de que
se permite la suspensión del hábeas corpus, supone suprimir el goce y ejercicio
de importantes derechos y libertades reconocidos en la Convención y, en todo
caso, limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; excluir de la protección
judicial derechos que son inherentes al ser humano o que se derivan de la
forma democrática representativa de gobierno, y excluir o limitar el efecto
que puedan producir la Declaración Americana de Derechos del Hombre y otros
actos internacionales de la misma naturaleza.
EL HÁBEAS CORPUS COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL EN CUALQUIER
CIRCUNSTANCIA
8.- b) Más allá del texto del párrafo 2 del art. 27 de la Convención -del
cual se deduce que el recurso de hábeas corpus no puede ser suspendido debido
a que constituye una garantía judicial indispensable para la protección de
diversos hechos que allí se mencionan, en especial la integridad corporal
y la vida de acuerdo con otras disposiciones de estas última, el recurso de
hábeas corpus tampoco puede, a nuestro juicio, suspenderse, en ningún caso,
como garantía judicial de la propia libertad personal. Ello se desprende claramente
del art. 25, nro. 1 de la Convención y, en especial, de su art. 7, nro. 6.
No es en modo alguno contradictorio que se autorice la suspensión del hábeas
corpus, destinado a proteger dicho derecho. La razón es simple: del hecho
que se autorice la suspensión de la libertad, en forma excepcional y en casos
graves que amenacen la independencia o seguridad del Estado, no se deduce
que pueda procederse en los casos concretos, a dicha suspensión, de cualquier
modo. Siempre sigue siendo imperioso, en un Estado de Derecho, que la autoridad
ejerza sus funciones en conformidad con la ley. El recurso de hábeas corpus,
pues, aún en caso de encontrarse válidamente suspendida la libertad personal,
sigue teniendo todo su sentido e importancia -mayores todavía que en época
de normalidad constitucional-, como mecanismo judicial de protección de dicha
libertad, con miras a verificar que las privaciones de la misma se realicen
con plena observancia de la legalidad. Lo contrario significaría la consagración
jurídica de la arbitrariedad, lo que es un contrasentido. Es obvio que la
adecuada defensa de la independencia o seguridad del Estado puede realizarse,
en el caso que aquella demande la suspensión de la libertad personal, procediendo
a la privación de esta última, de acuerdo con las normas legales. Volveremos
sobre este punto al referirnos, al final de este informe, a los principios
jurídicos que gobiernan los estados de excepción.
9.- La procedencia, en todo caso (aún cuando se encuentre suspendida la libertad
personal) del recurso de hábeas corpus como un medio de protección de esta
última, se deduce, como se adelantó, de los artículos 25, nro. 1 y 7, nro.
6 de la Convención.
La primera de las normas citadas, relativa a la protección judicial de los
derechos reconocidos en dicha Convención, establece la procedencia general
en términos amplios y enfáticos, de un recurso judicial efectivo (sencillo
y rápido), del que es titular toda persona -sin excepciones- cuyos derechos
hayan sido violados, aún cuando tal violación sea cometida por personas que
actúan en ejercicio de sus funciones oficiales. Esta última frase tiene especial
interés para el asunto que nos ocupa, puesto que justamente tal es la situación
en los casos en que las privaciones de libertad son ordenadas en virtud de
las facultades de los estados de excepción que autorizan la suspensión de
dicha libertad. La voluntad inequívoca que expresa el art. 25, nro. 1 citado
es que, en cualquier caso que se violen derechos humanos exista un recurso
judicial efectivo para amparar a la persona afectada por el atropello.
10.- A la misma conclusión se llega del examen del art. 7, nro. 6 de la Convención.
En primer lugar es preciso reiterar, en materia de libertad personal, a diferencia
de lo que ocurre con los demás derechos, la existencia de un recurso judicial
eficaz para su protección, no se deriva solamente de la norma general contenida
en el nro. 1 del art. 25 citado, sino que emana de la propia disposición que
consagra dicha libertad personal. Esta sola circunstancia prueba la extraordinaria
importancia que se asigna a la protección judicial de la libertad personal
y, por lo mismo, ella debe ser considerada adecuadamente al momento de interpretar
el alcance de la norma citada. Como antes se dijo, la protección judicial
de la libertad personal, a través del recurso de hábeas corpus, ostenta un
rango especial dentro de la Convención. El artículo XXV de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en su inciso final, le acuerda,
asimismo, un rango privilegiado a la protección judicial de la libertad personal,
cualquiera que sea el origen de su privación. Otro tanto sucede con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.9, nro.4).
El art. 7 de la Convención, tras consagrar el derecho a la libertad personal,
reglamenta, en su nro. 6, su protección judicial, en términos amplios y generales,
pero al mismo tiempo precisos y categóricos, de los cuales se desprende meridianamente
la procedencia, en todo evento, del recurso del hábeas corpus, en caso de
cualquier privación arbitraria de libertad. El texto es lo suficientemente
explícito, en el sentido de que el control de legalidad sobre el arresto o
detención, que se encomienda al poder judicial se extiende a todos los casos
de privación arbitraria de libertad, y no solamente a las que emanen de órdenes
judiciales dictadas en procesos criminales, comprendiendo, por lo tanto, también
a las medidas que se adopten por el poder ejecutivo en uso de las facultades
de los estados de excepción.
11.- Especial importancia clarificadora sobre este punto reviste el segundo
párrafo del nro. 6 del art. 7 de la Convención, el cual, después de establecer
que "En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se
viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de
tal amenaza", dispone, en seguida, que "dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido".
Debe observarse, en primer término, que no se distingue acerca del origen
de la amenaza para la libertad personal, y que del texto del precepto se desprende
que él comprende los casos en que tal amenaza provenga de medidas adoptadas
en virtud de los estados de excepción.
En segundo lugar, cabe destacar que el recurso judicial referido "no
puede ser restringido ni abolido". La frase no puede ser más inequívoca
y categórica. Ello significa que tal recurso no puede, en consecuencia, suspenderse.
Finalmente, debe anotarse que la norma examinada se refiere a los casos de
simples amenazas a la libertad personal, y para tales situaciones prohibe
la suspensión del recurso judicial establecido para controlar la legalidad
de dicha amenaza. A fortiori, por lo tanto, con mucha mayor razón
no puede suspenderse el recurso de hábeas corpus en los casos de efectivas
privaciones -y no ya meras amenazas- de la libertad personal. La primera parte
de la disposición examinada (art. 7, nro. 6 de la Convención) no se refirió
expresamente a la prohibición de suspensión de dicho recurso en el caso de
privación arbitraria de la libertad personal, por considerarlo innecesario,
toda vez que de su redacción se desprende, como ya se dijo, la vigencia permanente
(aunque la citada libertad se encuentra suspendida) del recurso de hábeas
corpus a fin de que el tribunal competente decida, sin demora, sobre la legalidad
del arresto o detención y ordene la libertad si el arresto o la detención
fueren ilegales. Más adelante nos referiremos a los distintos aspectos comprendidos
en este control de legalidad que debe realizar el poder judicial: autoridad
competente para ordenar y ejecutar la detención o arresto; recinto en que
deben ser cumplidos; observancia de las formalidades establecidas en la Constitución
y la ley; y examen de la racionalidad (o razonabilidad) de la medida que dispone
la privación de la libertad personal en el caso concreto de que se trate.
12.- De lo expuesto se desprende que el propósito del artículo 27, párrafo
2 de la Convención, al señalar que no pueden suspenderse las garantías judiciales
indispensables para la protección de los derechos que en dicha disposición
se mencionan, no fue excluir el hábeas corpus como un recurso judicial idóneo
para la protección de la libertad personal. Se trató solamente de enfatizar
que así como existen ciertos derechos inderogables, que continúan vigentes
no obstante la declaración de cualquier estado de excepción (por grave que
sea la causa que los motiva) así también -para que la prohibición de la suspensión
de tales derechos sea eficaz- queda prohibida la suspensión de los recursos
judiciales destinados a protegerlos. Pero de ello no se sigue, que al no estar
incluida la libertad personal entre los derechos inderogables, se autorice
la suspensión del hábeas corpus como mecanismo para proteger dicha libertad
y los otros derechos que se han indicado (los que sí son inderogables).
Jamás podría atribuirse el párrafo 2 del art. 27 de la Convención una finalidad
derogatoria de las normas -generales y especiales, en el caso de la libertad
personal- contenidas en los artículos 25, nro. 1 y 7, nro. 6, de la misma
Convención. Una interpretación semejante contraria las propias normas de interpretación
de la Convención, expresadas en su artículo 29 y el alcance que tienen las
restricciones que ella autoriza, establecido en el artículo 30. En efecto,
las disposiciones de la Convención relativas a la protección judicial de los
derechos reconocidos en ella, especialmente su artículo 7, nro. 6, que se
refiere a la protección de la libertad personal, expresan principios capitales
del Estado de Derecho y del régimen democrático, que inspiran, sustentan y
fundamentan todo el sistema del derecho internacional de los derechos humanos.
Ante esta evidencia, no caben interpretaciones restringidas que, apoyándose
en criterios estrechos y formalistas -actualmente superados incluso en los
derechos internos de los Estados- pretendan abrogar instituciones jurídicas
tan antiguas como el recurso de hábeas corpus, cuyo objetivo es, precisamente,
impedir la práctica de las detenciones o arrestos arbitrarios, privaciones
ilegítimas de libertad que tienen lugar con mayor frecuencia precisamente
en los casos en que el derecho a la libertad personal se encuentra suspendido
en virtud de los estados de excepción. Es en esas situaciones cuando los abusos
o desviaciones de poder tienden a manifestarse con mayor fuerza en detrimento
de los derechos constitucionales, y en primer lugar de la libertad personal.
Sería un contrasentido autorizar la suspensión del hábeas corpus justamente
en los casos en que su vigencia irrestricta se torna más necesaria. Ello sólo
serviría para consagrar la arbitrariedad en contra de todos los principios
y de las finalidades perseguidos por la Convención Americana de Derechos Humanos.
EL CONTROL DE LEGALIDAD INCLUYE EL EXAMEN DE LA RACIONALIDAD DE LAS PRIVACIONES
DE LIBERTAD
13.- Nos ocuparemos, a continuación, del alcance que tiene, según el artículo
7, nro. 6 de la Convención, el control de legalidad, por parte del poder judicial,
respecto de los arrestos o detenciones decretados por la autoridad pública.
El precepto citado insiste, en tres oportunidades, sobre la necesidad de practicar
dicho control de legalidad. Obviamente, este control sólo puede referirse
a las privaciones de libertad ordenadas por la autoridad, tengan o no origen
judicial. Más aún, la disposición pareciera referirse más bien, aunque no
exclusivamente, a los arrestos o detenciones administrativas, puesto que es
el artículo 8 de la Convención el que más específicamente dice relación con
las órdenes de detención expedidas con ocasión de un proceso criminal. Asimismo,
a este tipo de detención se refiere expresamente el nro. 5 del artículo 7
de la Convención.
En todo caso, dada la amplitud de los términos del nro. 6 del art. 7 de la
Convención, es indudable que el recurso de hábeas corpus resulta procedente
respecto de las medidas de privación de la libertad personal ordenadas por
el poder ejecutivo en virtud de los estados de excepción, esto es, en aquellos
casos en que dicho derecho se encuentra suspendido. El derecho a la justicia
se encuentra consagrado en términos igualmente amplios en el art. XVIII de
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Toda
persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo
debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia
lo ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo alguno de
los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente". Como se
observa, la expresión actos de autoridad está empleada en un sentido genérico,
comprensivo de los actos del poder ejecutivo, y no reducida a las resoluciones
judiciales. De igual modo, la consagración de la libertad personal en dicha
Declaración es amplia: "nadie puede ser privado de su libertad sino en
los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes" (art.
XXV).
14.- El nro. 6 del art. 7 de la Convención tiene una doble importancia en
el tema que nos ocupa: en primer lugar, confirma, sin lugar a duda, la procedencia
del recurso de hábeas corpus como mecanismo judicial para proteger la libertad
personal, aún en aquellos casos en que este derecho se encuentra suspendido
-y más bien, precisamente, y con mayor razón, en estas situaciones-, pero
también ilustra sobre el alcance del control de la legalidad de los arrestos
o detenciones.
En forma reiterada el precepto citado se refiere a la obligación del tribunal
competente de decidir sobre la legalidad del arresto o detención, debiendo
ordenarse la libertad del afectado si estas privaciones de libertad fueren
ilegales. Como puede observarse, la referencia que se hace al control de la
legalidad de los arrestos o detenciones es amplia, y no podría justificadamente
restringirse dicho control sólo a la verificación de los aspectos meramente
formales de las detenciones y arrestos referidos.
El control de legalidad aludido comprende, naturalmente, el examen del cumplimiento
de todas las formalidades legales, pero también un examen de la justificación
y racionalidad (o razonabilidad) de los antecedentes de hecho invocados para
fundamentar la correspondiente privación de libertad. Es justamente en este
último sentido (control de la racionalidad del arresto o detención) que se
aprecia verdaderamente el carácter de poder del Estado que ostenta el poder
judicial, el cual se traduce, entre otras cosas, en la protección de los derechos
humanos que está llamado a prestar y en la consiguiente fiscalización de los
otros poderes públicos y, en particular, en lo que ahora interesa, de los
actos del poder ejecutivo, incluidos los decretados en estados de excepción,
que ordenen privaciones de libertad, aún cuando este derecho se encuentre
suspendido.
Que el control de legalidad referido comprende los aspectos formales de los
arrestos o detenciones parece fuera de toda discusión. Incluso los detractores
del hábeas corpus en los casos de suspensión de la libertad personal, admiten
un control formal de la legalidad de las detenciones -limitado a la verificación
de que la autoridad que ordenó el arresto o detención, lo mismo que el funcionario
que la cumplió, tenían facultades para ello; a la permanencia del detenido
en recintos autorizados por la ley; y al cumplimiento de otras formalidades,
tales como la exhibición de la orden, etc. Constituciones Políticas tan autoritarias
como la chilena de 1980 sólo privan al poder judicial de su facultad de examinar
los antecedentes de hecho en que se fundan las medidas (entre otras, los arrestos
de personas) adoptadas durante los estados de asamblea y de sitio.
15.- Sin embargo, el alcance del control de legalidad a que se refiere el
nro. 6 del art. 7 de la Convención es más amplio que una mera comprobación
de las formalidades indicadas. No existe razón alguna para hacer esta limitación,
si se considera la amplitud del texto de la norma, como asimismo otras disposiciones
de la Convención y de instrumentos internacionales similares, como se verá.
El solo cumplimiento de las formalidades requeridas para practicar un arresto
o detención nos informa únicamente de un hecho: la autoridad tenía la facultad
para disponer la privación de la libertad, la cual se verificó con observancia
de los correspondientes requisitos procesales. Pero eso no basta. Al derecho
le importa, además, un aspecto sustantivo, de fondo, que es el realmente relevante
desde el punto de vista de la vigencia efectiva de la libertad personal, a
saber, si la autoridad -y nos referimos a los casos de estado de excepción
que autorizan la suspensión de dicha libertad- hizo un buen o mal uso de sus
atribuciones, esto es, si la privación de libertad de que se trate, se adecúa
a los fines y fundamento del estado de excepción correspondiente, o si, por
el contrario, constituye un abuso o desviación de poder, en la medida en que
no aparece racionalmente justificada ni es razonable. La verificación de estos
aspectos -lo cual supone un irrenunciable deber del poder judicial en el sentido
de examinar el mérito de la respectiva privación de libertad, esto es, los
antecedentes de hecho invocados para justificarla- es lo que constituye, precisamente,
el contenido o núcleo central y más trascendente del control de legalidad
del arresto o detención a que está obligado el tribunal competente, en conformidad
con lo dispuesto en el nro. 6 del art. 7 de la Convención.
16.- El control de legalidad aludido en esta última norma comprende, pues,
el aspecto sustantivo de la racionalidad de los arrestos o detenciones decretados
en virtud de los estados de excepción.
Así se desprende de otras normas de la misma Convención.
En efecto, el propio art. 27, párrafo 1, que autoriza la suspensión de la
libertad personal y de otros derechos humanos, expresa que dicha suspensión
podrá adoptarse por los Estados Partes, "en la medida y por el tiempo
estrictamente limitado a las exigencias de la situación".
Como se observa, se establece un criterio restrictivo: las medidas de suspensión
adoptadas deben estar limitadas en la medida que sea necesaria de acuerdo
con las exigencias de la situación. Parece evidente que la única manera de
obtener el cumplimiento de esta disposición es facultando a los tribunales
para pronunciarse sobre este punto. Si no se considera este aspecto comprendido
en el control de la legalidad a que se refiere el nro. 6 del art. 7 de la
Convención, la limitación examinada carecería de todo sentido y seriedad.
La autoridad podría en la práctica disponer suspensiones de la libertad personal
en forma enteramente arbitraria, sin que los arrestos y detenciones ilegítimos
pudieran ser declarados ilegales por los tribunales. Tal interpretación no
se condice con la normativa y los principios que inspiran a la Convención
y al derecho internacional de los derechos humanos, y no tiene otra justificación
que hacer prevalecer criterios autoritarios contrapuestos con el significado
de dichos derechos. Debemos reiterar aquí que de lo que se trata es de lograr
la vigencia efectiva de los derechos humanos, por lo cual deben rechazarse
las interpretaciones que impiden la consecución de dicho objetivo.
17.- Otra disposición de la Convención que corrobora lo expuesto, es el nro.
4 de su artículo 7, según el cual "Toda persona detenida o retenida debe
ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del
cargo o cargos formulados contra ella". En consecuencia, la detención
debe ser fundada, correspondiéndole, naturalmente, a la judicatura, la verificación
de esta circunstancia, esto es, el control de la legalidad sustancial de dicha
privación de libertad.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste, asimismo,
en la necesidad de que todas las detenciones deben ser fundadas. Así, su art.
9 nro. 1, señala que "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a
la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento de ésta".
Como se observa, se alude tanto a la legalidad sustancial como a la formal
(o procedimental) que debe tener la privación de libertad para ser legítima.
El necesario fundamento de las detenciones también se deduce del nro. 2 del
art. 9 citado, que establece que "Toda persona detenida será informada,
en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin
demora, de la acusación formulada contra ella". Esta disposición no se
refiere sólo a las detenciones judiciales, sino que también a las ordenadas
por el poder ejecutivo en virtud de los estados de excepción. En efecto, a
la situación de "toda persona detenida o presa a causa de una infracción
penal" se refiere el nro. 3 de dicho art. 9. Finalmente, el mismo art.
9, en su nro. 4, después de haberse referido a las detenciones en general
y a las de carácter penal, según se ha visto, dispone, para todas ellas, cualquiera
que sea su causa, lo siguiente: "Toda persona que sea privada de su libertad
en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir a un tribunal,
a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión
y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal". Como puede apreciarse,
se establece, en términos amplios, la protección judicial de la libertad personal
en contra de toda clase de detenciones. La alusión a "un tribunal"
es genérica y no está restringida a los de carácter penal. El control de legalidad,
por su parte, debe cubrir los aspectos no sólo formales sino los sustantivos
(racionalidad de la detención), puesto que ellos, como se vió, están expresamente
considerados por el mismo art. 9, en sus nros. 1 y 2.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN E INSPIRAN EL ESTADO DE DERECHO
Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS
18.- c) Algunos de estos principios -tales como la indivisibilidad de los
derechos humanos y la necesidad de la existencia de un recurso judicial efectivo
para asegurar su vigencia real, mediante el cual el poder judicial cumpla
su función de poder del Estado en el sentido de salvaguardar los derechos
de las personas, fiscalizando las medidas adoptadas por el gobierno en virtud
de los estados de excepción -ya han sido aludidos precedentemente.
19.- A continuación nos referiremos brevemente a los principios enunciados
que presentan importancia en cuanto corroboran la interpretación que se ha
venido realizando respecto de las normas de la Convención sobre las cuales
se solicita opinión consultiva. Destacaremos especialmente los aspectos principales
de dichos principios, referidos concretamente a la inadmisibilidad de la suspensión
del recurso de hábeas corpus, como medio eficaz de protección no sólo de la
vida e integridad corporal, sino que de la libertad personal, como asimismo
al alcance amplio del control de legalidad que deben practicar los tribunales
en caso de privaciones de libertad ordenadas en virtud de los estados de excepción.
1. En primer lugar debe señalarse que los estados de excepción o regímenes de emergencia están sujetos a una minuciosa regulación por parte de la normativa internacional y la legislación interna de la mayoría de los países, con el fin precisamente de evitar la arbitrariedad. Incluso la guerra, como se sabe, que representa el máximo de grado de conflicto social nacional e internacional, se encuentra asimismo, desde antiguo, sujeta a normas jurídicas estrictas. No existen, pues, situaciones sociales que escapen a la reglamentación del derecho.
En el caso de los estados de excepción en virtud de los cuales se autoriza la suspensión de los derechos humanos derogables, la reglamentación jurídica existe, y ella está referida, entre otras materias, a su causal; a la proporcionalidad entre la gravedad de esta última y las facultades concedidas a la autoridad y su duración; al cumplimiento de las formalidades legales (atribuciones legales de los funcionarios que ordenan y ejecutan las medidas y otras de distinto carácter según el carácter de estas últimas); y a la racionalidad, justificación o razonabilidad de las medidas adoptadas. El recurso de hábeas corpus desempeña un papel insustituible respecto de los dos últimos aspectos señalados (cumplimiento de las formalidades legales y racionalidad de las medidas en el caso de que éstas consistan en la privación de la libertad personal), toda vez que tales exigencias -claramente formuladas en la normativa internacional, y, concretamente, en la Convención Americana de Derechos Humanos- carecerían de sentido si su cumplimiento no pudiera ser controlado por los tribunales.
Los demás principios que se han aludido constituyen, en verdad, explicitaciones o consecuencias del que se acaba de mencionar, razón por la cual nos limitaremos a señalarlos suscintamente, resaltando su vinculación con la vigencia permanente, no susceptible de suspensión, del hábeas corpus.
2. Varias de las características más relevantes del Estado de Derecho deben ser destacadas en relación con el problema tratado. Concretamente, tres de ellas presentan relación directa con este último.
En primer lugar, la separación, división e independencia mutua entre los poderes del Estado. En esta distribución de funciones estatales, corresponde, ahora, destacar la misión del poder judicial, en la que se expresa su autonomía e independencia respecto de los otros poderes públicos, y, en particular, en lo que se refiere al poder ejecutivo, en un doble sentido: en cuanto la judicatura debe velar por el respeto auténtico de los derechos humanos, para lo cual es preciso que ejerza su función fiscalizadora irrenunciable, mediante la cual practica el control de legalidad (formal y sustantiva) sobre los actos de la administración.
Una segunda característica que debe destacarse, como componente del Estado de Derecho, es el principio de la legalidad de la administración, el cual exige, para que se cumpla efectivamente, del control jurisdiccional que compete realizar al poder judicial, y al cual ya nos hemos referido. Sólo insistiremos en la diferencia que existe entre la arbitrariedad -que en caso alguno puede ser tolerada- por el derecho, y a la cual daría lugar la suspensión del hábeas corpus, en cuanto se impediría la posibilidad de anular privaciones de libertad, formal o sustancialmente arbitrarias -y la discrecionalidad de las facultades que en ocasiones se conceden a las autoridades. Pero, como es sabido, por discrecionales que sean dichas facultades, ellas deben ejercerse de acuerdo con la ley, y están sujetas al correspondiente control de legalidad, incluido el examen de su racionalidad, esto es, si las facultades se han usado de acuerdo con los fines para los que fueron otorgados, o en contradicción o al margen de ellos, caso en el cual existe un abuso o desviación de poder -incompatible con un Estado de Derecho- que corresponde precisamente al poder judicial rectificar.
Una tercera característica del Estado de Derecho que nos limitaremos a consignar, y que también es relevante en relación con el problema examinado, se refiere al respeto y vigencia efectiva y real de los derechos humanos. No basta su consagración formal. De ahí que la normativa internacional insista en la necesidad de un recurso efectivo para proteger eficazmente dichos derechos y que, en lo que respecta a la libertad personal, la preocupación de esas normas sea aún mayor, según se ha visto. La suspensión del hábeas corpus contradice esta fundamental característica del Estado de Derecho, que es justamente la que le da sustancia. En este sentido, ya se ha destacado que resulta indispensable incorporar al control de legalidad que debe hacer la judicatura, el examen de la racionalidad de las privaciones de libertad, puesto de esa es la única forma de asegurar la vigencia efectiva de la libertad personal y de los otros derechos susceptibles de ser protegidos mediante le recurso de hábeas corpus.
3. Una nota distintiva -quizá la de mayor importancia en lo que dice relación especialmente con los derechos civiles y las libertades públicas- de la actual concepción de los derechos humanos, desde su Declaración Universal en adelante, se refiere al carácter que tienen tales derechos en cuanto constituyen un límite a la soberanía y poder del Estado. Pues bien, para que ello realmente sea así, es preciso asegurar, mediante recursos efectivos, la vigencia concreta de los derechos humanos, que es lo que en definitiva se busca con su consagración y las normas destinadas a su protección. La suspensión del hábeas corpus carece de toda justificación, dentro de esta perspectiva, y contradice los fundamentos centrales y los objetivos más manifiestos perseguidos con la declaración de dichos derechos.
4. Otro principio jurídico de carácter general, pero que cobra relieve especial en la materia que nos ocupa, se refiere a que mientras mayores son las facultades concebidas a la autoridad, mayores deben ser también los controles establecidos para la fiscalización de su uso adecuado. Esto porque la experiencia real histórica indica que el incremento del poder tiende al abuso. Si se quiere evitar el abuso o la desviación del poder, debe reconocerse a los tribunales las facultades necesarias para impedirlos o rectificarlos, restableciendo así el imperio del derecho y facilitando a todos el disfrute de sus derechos fundamentales. En un Estado de Derecho, no cabe suponer que las atribuciones extraordinarias concedidas al poder ejecutivo durante los estados de excepción, puedan ser ejercidas arbitrariamente o en beneficio de los gobernantes, puesto que la declaración de los regímenes de emergencia obedece a la necesidad, en definitiva, de proteger los derechos humanos de todos, haciendo posible su ejercicio real. No se establecen, desde luego, para favorecer el logro de intereses particulares de la autoridad, sino que para proteger los intereses colectivos, los cuales no deben ser concebidos abstractamente, sino que referidos a las condiciones que posibilitan el goce por parte de la población de sus derechos humanos.
5. En relación con "lo excepcional" que tienen los regímenes de emergencia o estados de excepción, conviene subrayar que este carácter se refiere sólo al hecho que determinados derechos pueden suspenderse o restringirse mediante su declaración. La excepcionalidad no se refiere, pues, al modo de empleo por parte de la autoridad de las facultades extraordinarias que se le confieren. Siempre, en toda circunstancia, el uso de tales atribuciones debe hacerse en conformidad con el derecho. En ese sentido, siguen rigiendo las normas y los principios generales.
6. Al respecto es pertinente la distinción que a veces se hace entre derechos y garantías constitucionales, referidas estas últimas a los recursos judiciales para asegurar su protección. En este sentido, lo que puede suspenderse es el ejercicio del derecho, pero no su garantía judicial, puesto que la referida suspensión, en los casos en que está autorizada, debe realizarse como se ha dicho, en conformidad con la ley y la única forma de ejercer el correspondiente control de legalidad es a través de los recursos judiciales respectivos.
Santiago de Chile, 10 de enero de 1987.
Comentarios Adicionales de Americas Watch
Con fundamento en
las exposiciones de los profesores Eugenio Raúl Zaffaroni y Jorge Mera, Americas
Watch se permite sugerir a la Excma. Corte que se pronuncie en esta Opinión
Consultiva en el siguiente sentido:
I.Los estados de excepción son una realidad en el ordenamiento positivo de
todos los países, así como en los instrumentos internacionales más avanzados
en materia de derechos humanos. La suspensión temporaria de derechos y garantías
es legítima en una situación de emergencia, siempre que se trate de un grave
daño o peligro para la estabilidad de las instituciones, que la suspensión
no exceda el marco de los derechos y garantías que pueden ser suspendidos
en tales circunstancias, y que las atribuciones extraordinarias así conferidas
al estado se ejerzan sólo dentro de lo que razonablemente es necesario para
conjurar el peligro.
II.El recurso de hábeas corpus, de amparo o de exhibición personal es una
de las garantías judiciales cuya vigencia no puede ser suspendida durante
el estado de emergencia, y como tal está incluido en la cláusula final del
Articulo 27, inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
III.Durante el estado de emergencia no puede suspenderse la acción o recurso
de hábeas corpus, ni es legítimo que los tribunales rechacen tales peticiones
in limine invocando la vigencia del estado de emergencia, de sitio
o alguna otra forma de suspensión de garantías.
IV.Durante el estado de emergencia, el recurso de hábeas corpus conserva plena
vigencia como medio judicial para determinar el paradero de una persona detenida,
para establecer la identidad de la autoridad que ordenó su detención y en
base a qué fundamento legal. Esto es así porque el recurso de hábeas corpus
es la garantía judicial para el ejercicio del derecho al reconocimiento de
la personalidad jurídica (Artículo 3 de la Convención) que no puede suspenderse
ni aún durante el estado de excepción.
V.Del mismo modo, el recurso de hábeas corpus conserva su plena vigencia como
medio para proteger al detenido contra una posible ejecución extrajudicial,
contra la aplicación de tormentos o apremios ilegales y para garantizar su
buena salud, ya que los derechos a la vida y a la integridad física de la
persona tampoco pueden ser suspendidos bajo ninguna circunstancia (Artículo
4, 5 y 27 inciso 2).
VI.En uso de las atribuciones judiciales precedentemente señaladas, los tribunales
conservan, durante el estado de excepción, la facultad de requerir informes
del poder administrador y de inspeccionar lugares de detención de todo tipo,
sin que a ello obste el hecho de estar en vigencia un estado de suspensión
de garantías.
VII.El recurso de hábeas corpus no es el medio idóneo para examinar la legalidad
de la declaración misma del estado de excepción, ya que ello involucraría
al poder judicial en la dilucidación de "cuestiones políticas",
es decir aquellas que los ordenamientos constitucionales atribuyen con carácter
exclusivo a otros poderes del estado. Sin embargo, el recurso de hábeas corpus
sí puede usarse para analizar la legalidad de las medidas concretas tomadas
por el poder administrador en ejercicio de las facultades extraordinarias
que le confiere el estado de excepción.
VIII.Durante el estado de emergencia es lícito, conforme a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, detener preventivamente a las personas, cuando la
situación es de tal desusada gravedad que otras medidas menos restrictivas
de los derechos humanos resulten insuficientes para la protección del orden
constitucional. Las autoridades no están obligadas a someter a juicio en forma
inmediata a las personas detenidas en tales circunstancias. Para proceder
a estas detenciones, las autoridades no necesitan disponer de pruebas suficientes
para iniciar acciones penales, pero sí deben tener justificación suficiente
para que la detención así ordenada pueda considerarse "razonable"
dadas las circunstancias del caso.
Sin embargo, esta facultad extraordinaria de detener a las personas es un
poder discrecional del estado que no puede ser ejercido arbitrariamente. Es
ilícito aún durante el estado de excepción, por ejemplo, imponer condenas
sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, como así también
ordenar arrestos en forma discriminatoria por razón de raza, religión, color,
sexo, idioma u origen social (Artículos 9 y 27 inciso 1 "in fine"
e inciso 2).
IX. Como el principio de legalidad (Artículo 9) es uno de los que no pueden
ser suspendidos, los jueces conservan, durante la emergencia, la facultad
y la obligación de examinar órdenes individuales de detención para asegurar
que constituyan ejercicios razonables de las atribuciones extraordinarias.
Esta función judicial se ejerce a través del recurso de hábeas corpus.
X. Las detenciones en virtud del estado de sitio o de emergencia, como todo
acto comprendido en la esfera discrecional del poder administrador, se hallan
sometidas al control de razonabilidad por parte del poder judicial, a efectos
de evitar la arbitrariedad. La razonabilidad de tales medidas depende de su
adecuación, en el caso concreto, a las causas y necesidades que dieron origen
al estado de excepción.
XI. En este sentido, incumbe al poder administrador someter a los tribunales
de justicia, en el contexto del de hábeas corpus, las razones concretas y
específicas que hayan determinado la aplicación de la medida restrictiva de
la libertad a la persona objeto del recurso, y su conexidad con la situación
de peligro para las instituciones.
XII. Los tribunales deben analizar tales razones con deferencia a la necesidad
de la confidencialidad si fuera necesario. Sin embargo, no puede ser suficiente
invocar razones genéricas de "peligro para la paz y seguridad de la Nación"
o fórmulas similares. Cuanto más se prolongue en el tiempo la medida restrictiva
de libertad, mayor debe ser el nivel de conexidad concreta con la situación
de peligro que los jueces exijan. De esta manera se evitará que, so pretexto
de los estados de excepción, se mantenga a las personas en detención rigurosa
durante períodos tan largos que constituyan sanciones penales en la comisión
de delitos y sin proceso.
Agradecemos a V.E. la atención que les merezcan las consideraciones precedentes.
(f)Tom J. Farer
(f)Juan Ernesto Méndez
Americas Watch
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