Voto Concurrente Del Juez
A.A. Cancado Trindade
1. Voto
a favor de la adopción de la presente Opinión Consultiva, por entender que
su interpretación del artículo 51 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos atiende con fidelidad a los imperativos complementarios de la búsqueda
de la verdad, la seguridad jurídica, el equilibrio y la equidad procesales,
y la realización de la justicia bajo la Convención. En cuanto a la decisión
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos referente a la cuestión de
su competencia y de la admisibilidad de la solicitud de Opinión Consultiva, además de votar
a favor de dicha decisión, me veo obligado a agregar el presente Voto Concurrente.
2. En
un procedimiento consultivo marcado por el incidente del retiro por parte
de Chile de su consulta a la Corte, considero correcta la firme posición por
ésta asumida y sostenida, desde sus resoluciones del 14 de abril y del 12
de septiembre de 1997 hasta la adopción de la presente Opinión Consultiva.
La decisión de la Corte de sostener el amplio alcance de su competencia consultiva,
a pesar del retiro de la solicitud original de Chile, representa, a mi juicio,
un avance en la materia, con consecuencias positivas hacia el fortalecimiento
de su función consultiva bajo el artículo 64 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
3. El
incidente ocurrido en el presente procedimiento consultivo generó una serie
de interrogantes e incertidumbres que trascienden las circunstancias del presente
asunto y alcanzan las bases de la función consultiva de la Corte Interamericana,
con repercusiones en el propio mecanismo de supervisión de la Convención Americana.
Por consiguiente, me veo en el deber de, a título de aclaración y como fundamentación
de la posición que asumí al respecto desde el inicio de la consideración por
la Corte del presente asunto, dejar constancia de mi razonamiento al respecto,
que refleja, en última instancia, mi concepción de los fundamentos del propio
ordenamiento jurídico internacional.
4. En
su escrito presentado a la Corte el 31 de julio de 1997, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos observó que, con el retiro efectuado por Chile de su solicitud
consultiva original, quedó la Corte sin una "petición explícita"
de Opinión Consultiva. En el entender de la Comisión, el referido retiro privó
a la Corte de la competencia para emitir la Opinión Consultiva, por cuanto
la Convención Americana no le confiere la potestad de emitirla ex
officio o motu propio[1]. La línea de argumentación de la Comisión atribuye,
pues, importancia decisiva al comportamiento
del Estado solicitante subsiguiente a la presentación de su petición, a punto
de condicionar la propia competencia
de la Corte de decidir la emisión
de la Opinión Consultiva a dicho comportamiento y sus efectos.
5. El
razonamiento de la Comisión revela una visión de la base jurisdiccional de
la función consultiva internacional propia de otra época, y de muy difícil
sustentación en nuestros días. Al contrario de lo que supone la Comisión,
entiendo que, por fuerza de un principio del Derecho Internacional cristalizado
en la práctica arbitral internacional y dotado de reconocimiento judicial[2], todo tribunal internacional y todo órgano poseedor
de competencias jurisdiccionales tiene el poder
inherente de determinar el alcance de su propia competencia (Kompetenz-Kompetenz / compétence de la compétence).
6. Toda
vez que la Corte decide responder o no una solicitud de Opinión Consultiva,
está ejerciendo el poder de determinar su propia competencia, emanado de un
principio del Derecho Internacional general, y no condicionado por el comportamiento
del Estado u órgano solicitante. Dicho principio, a su vez, reposa, no en
la "voluntad de las partes" (o sea, del Estado u órgano interesado),
como se pensaba en el pasado y como el escrito de la Comisión todavía pretende
hacer creer, sino más bien en la naturaleza intrínseca del órgano judicial
internacional.
7. Una
vez puesto en movimiento el procedimiento consultivo, y notificada la consulta
a todos los Estados miembros y órganos principales de la Organización de los
Estados Americanos (OEA), y estando la petición ya bajo el conocimiento de
la Corte, no hay cómo pretender privar a ésta de su competencia, ni siquiera
por el retiro de la solicitud original. La Corte tiene la competencia de la
competencia, y decide, en el ejercicio de su discrecionalidad, si emite o
no la Opinión Consultiva. El retiro no tiene cualquier efecto sobre su competencia
ya establecida. La materia objeto de la petición ya se encuentra bajo su conocimiento,
y la Corte es maestra de su jurisdicción.
8. La
fragilidad del argumento en contrario, pretendiendo negar la competencia de
la Corte en las circunstancias del presente procedimiento consultivo, no resiste
a un examen más riguroso de la materia. Como me he mantenido siempre en la
posición de la defensa de la integridad de las facultades, como órganos de
protección de los derechos humanos bajo la Convención Americana, tanto de la Corte como de la Comisión,
me veo aquí en la obligación de, con la misma determinación, sostener la intangibilidad
de la competencia de la Corte, la cual curiosamente la Comisión buscó negar
en el presente asunto.
9. Entiendo
que, aún en la circunstancia del retiro de una solicitud de Opinión Consultiva,
como en el presente procedimiento, se impone, a mi juicio, la prevalencia
de la jurisdicción consultiva de la Corte. Dicha jurisdicción (jus dicere, jurisdictio,
la potestad de declarar el Derecho) no puede estar a merced de la voluntad
cambiante de los interesados; su competencia (potestad de conocer un determinado
asunto), como medida o especie de tal jurisdicción, no puede estar condicionada
por las vicisitudes de las manifestaciones del consentimiento por parte del
Estado u órgano solicitante de la Opinión Consultiva.
10. La
consideración de la materia no puede prescindir de un examen de los elementos
jurisprudenciales disponibles. Como la Corte Europea de Derechos Humanos todavía
no ha ejercido su función consultiva bajo el Protocolo n. 2 (de 1963) a la
Convención Europea de Derechos Humanos, en razón de los términos extremamente
restrictivos de aquel Protocolo (sobre todo su artículo 1(2)) que casi lo
privan de finalidad, tornándolo vacío de sentido), - el análisis que me permito
desarrollar incide en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia
(y su predecesora la Corte Permanente de Justicia Internacional), a la par
de la jurisprudencia de la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos.
11. En
el asunto de la Carelia Oriental
(1923), la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) se abstuvo
de dar una Opinión Consultiva por considerar que, si la emitiera, equivaldría
ésto a decidir una disputa pendiente entre Rusia y Finlandia. Esta decisión
se tornó locus classicus para la
tesis de que el consentimiento del Estado interesado era siempre un prerrequisito
para el ejercicio de la competencia consultiva de la Corte[3]. Esta tesis, alineada con el positivismo jurídico prevaleciente
en la época[4], fue, sin embargo, prontamente abandonada y sistemáticamente
rechazada por la nueva Corte Internacional de Justicia (CIJ).
12. Ya
en 1950 se manifestó esta última contra el llamado "principio de la Carelia Oriental": en el asunto de
la Interpretación de los Tratados de
Paz, la CIJ descartó la oposición de Bulgaria, Hungria y Rumania a que
emitiera una Opinión Consultiva en razón de la falta de su consentimiento.
Para la CIJ, tratábase de una confusión entre los principios que rigen los
procedimientos contencioso y consultivo, por cuanto el consentimiento del
Estado interesado era una precondición tan sólo de la jurisdicción contenciosa,
y no de la consultiva. Por consiguiente, ningún Estado podría impedir que
la CIJ decidiera dar una Opinión Consultiva solicitada[5].
13. Así,
tanto en la Opinión Consultiva sobre la Interpretación
de los Tratados de Paz (1950) como en la Opinión Consultiva sobre las
Reservas a la Convención contra el Genocidio
(1951)[6], la CIJ se manifestó en defensa de la base jurisdiccional
propia de su competencia consultiva, afirmando que no debería en principio
dejar de responder a un pedido de Opinión Consultiva. La función consultiva
de un tribunal internacional como la CIJ pasaba a afirmarse como dotada de
características propias, que la distinguían claramente de la competencia en
materia contenciosa.
14. En
succesivas ocasiones la CIJ, en efecto, afirmó la existencia de una "cuestión
jurídica", y acrecentó que, aunque existieron aspectos políticos, ni
por eso la cuestión objeto de los pedidos de Opinión Consultiva dejaba de
ser jurídica, afirmándose así su competencia para emitir la Opinión Consultiva,
en el desempeño de una tarea esencialmente judicial[7]. La supuesta motivación política de una solicitud de
Opinión Consultiva y las eventuales "implicaciones políticas" que
la Opinión Consultiva pudiera tener, - advirtió la CIJ, - eran irrelevantes
en el establecimiento de su competencia para dar tal Opinión Consultiva[8].
15. En
el célebre asunto de Namibia (1971),
por ejemplo, la CIJ rechazó el argumento de África del Sur - que se oponía
a que ella emitiera la Opinión Consultiva - de que se trataba de una cuestión
política involucrando una disputa entre África del Sur y otros Estados: de
esto no se trataba, replicó la CIJ, ponderando que estaba delante de una solicitud
de Opinión Consultiva que ella, como órgano judicial principal de las Naciones
Unidas, debía atender para aclarar las consecuencias e implicaciones de las
decisiones del Consejo de Seguridad al respecto. Además, el hecho de haber
puntos "factuales" para requerir examen en nada afectaba el carácter
de "cuestión jurídica" a ella sometida para una Opinión Consultiva.
Para pronunciarse sobre "cuestiones jurídicas", remató la Corte,
había también que examinar aspectos factuales, no habiendo cualquier "fuerte
razón" que pudiera llevar a la CIJ a abstenerse de dar la Opinión Consultiva
solicitada[9].
16. Si
la CIJ hubiera tomado otra posición, según una visión más restrictiva de su
competencia consultiva, hubiera dejado de dar una Opinión Consultiva de transcendencia
histórica. Considero la Opinión Consultiva sobre Namibia (1971), para el derecho intertemporal,
la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención contra el Genocidio (1951), para el reconocimiento
de principios humanitarios imponiéndose a los Estados aún en la ausencia de
cualquier obligación convencional (preanunciando el advenimiento del concepto
del jus cogens[10]), y la Opinión Consultiva sobre Reparaciones de Daños (1948), para la aserción de la personalidad
jurídica internacional de Naciones Unidas (y a fortiori de la de otras organizaciones internacionales), las tres
Opiniones Consultivas de la CIJ de mayor significación en perspectiva histórica
para la evolución del Derecho Internacional contemporáneo.
17. Ninguna
de ellas hubiera sido posible[11] si la CIJ hubiera partido de una concepción voluntarista
ultrapasada del Derecho Internacional, con un apego instintivo al consentimiento
del Estado individual para el ejercicio de la competencia no sólo contenciosa
sino también consultiva de los tribunales internacionales. La gran contribución
de la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la Interpretación de los Tratados de Paz (1950)
consistió precisamente en dejar bien claro que los principios que rigen los
procedimientos contencioso y consultivo son esencialmente distintos. El consentimiento
estatal condiciona el primero, pero no el segundo.
18. Eventuales
oposiciones al ejercicio de la función consultiva (alegando la existencia
de "elementos factuales", o de un "caso contencioso encubierto",
o de una "disputa" involucrando uno o más Estados, o de una simple
"controversia") no deben, pues, impresionar; no hay que darles una
dimensión que no tienen. Tales oposiciones han sido una constante en la práctica
judicial internacional, y han sido repetidamente descartadas por la CIJ. No
hay nada de nuevo bajo el sol. Por ejemplo, en el asunto del Sahara
Occidental (1975), fue España
quien invocó en vano el requisito del consentimiento tal como afirmado éste
por la antigua CPJI en el asunto de la Carelia
Oriental (supra), mientras que Marruecos y Mauritania
optaron por fundamentarse en los desarrollos jurisprudenciales posteriores
(Opiniones Consultivas de la CIJ sobre la Interpretación de los Tratados de Paz, y sobre Namibia, supra).
19. En
la misma línea de éstos últimos, sostuvo la Corte de La Haya que una cuestión
no dejaba de ser jurídica por tener aspectos políticos, siendo, pues, susceptible
de constituirse en objeto de una Opinión Consultiva. Siendo la competencia
contenciosa (sujeta al consentimiento) distinta de la consultiva, y teniendo
una Opinión Consultiva - por fuerza de su propia definición - carácter tan
sólo consultivo, - prosiguió la referida Corte, - ningún Estado miembro de
Naciones Unidas podía impedir que tal Opinión Consultiva fuera emitida por
la CIJ, como órgano judicial principal que participa en la vida de la Organización
de las Naciones Unidas; tanto es así que en el procedimiento consultivo no
hay partes, ni reglas sobre pruebas (tal como la de la carga de la prueba)[12].
20. Más
recientemente, en el asunto de la Aplicabilidad
del Artículo VI, Sección 22, de la Convención sobre Privilegios e Imunidades
de Naciones Unidas (1989), volvió la CIJ a ponderar que se encontraba
delante de una cuestión jurídica, por cuanto se refería a una convención internacional
y su aplicación; distintamente de la competencia contenciosa, el consentimiento
de los Estados no es precondición de su competencia consultiva, y ningún Estado
podía impedir que la CIJ diera una Opinión Consultiva. En aquel procedimiento,
agregó la Corte, la ausencia de consentimiento por parte de Rumania no tenía
efecto alguno sobre la jurisdicción de la Corte[13]. Prosiguió la Corte, por consiguiente, como en ocasiones
anteriores, a emitir la Opinión Consultiva.
21. Pasando
del plano global al regional interamericano, la competencia consultiva de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ésta propia ha señalado
desde el inicio en su jurisprudencia, es particularmente amplia, como se desprende
de los términos del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, inéditos y sin paralelos[14] en la función judicial internacional. Los travaux préparatoires del artículo 64 de la Convención Americana
confirman el propósito original de dotar a la Corte Interamericana de competencia
consultiva particularmente amplia, sin antecedentes en el Derecho Internacional
contemporáneo[15].
22. Abierta
la facultad de solicitud de Opiniones Consultivas tanto a los Estados Partes
en la Convención Americana, como a los Estados miembros y a los órganos principales
de la OEA, el atendimiento por la Corte de eventuales solicitudes corresponde
a un imperativo de ordre public,
para ayudar a dichos Estados y órganos en la correcta aplicación de la Convención
y en el cumplimiento cabal de las obligaciones convencionales[16]. Resulta claro, pues, que la función consultiva de
la Corte, tan ampliamente concebida, no está sujeta a las restricciones derivadas
del prerrequisito del consentimiento de los Estados para someterse a su jurisdicción,
distintamente de su competencia en materia contenciosa (artículo 62(1) de
la Convención). Las limitaciones de esta última dan muestras de la falta de
automatismo de la jurisdicción internacional para el examen de casos concretos.
23. El
procedimiento consultivo tiene características y lógica propias: en él no
hay partes (demandante y demandada), no hay Sentencia (tan sólo Opinión Consultiva),
tampoco hay sanciones y reparaciones. Nada hay que permita extender a dicho
procedimiento el prerrequisito del consentimiento estatal, propio del ejercicio
de la competencia contenciosa de la Corte. Todo lo que se busca, en el procedimiento
consultivo bajo la Convención Americana (en los términos de su artículo 64),
es obtener una interpretación por parte de la Corte Interamericana de disposiciones
de la Convención (o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos) que facilite y perfeccione la
aplicación de ésta[17].
24. La
Corte sólo se abstendría de responder a una solicitud de Opinión Consultiva
si encontrase que la consulta excede el alcance de su competencia consultiva,
sea porque busca debilitar el mecanismo de protección de la Convención de
modo que menoscaba los derechos protegidos, sea porque busca desvirtuar o
perjudicar la jurisdicción contenciosa de la Corte[18]. En la experiencia de la Corte hasta la fecha, en solamente
una única ocasión estimó que responder la consulta formulada (por Costa Rica)
podría desvirtuar su jurisdicción contenciosa y menoscabar los derechos humanos
protegidos (de quienes habían formulado peticiones ante la Comisión Interamericana)[19]; la Corte decidió, pues, no responder la consulta,
haciendo uso de su juicio discrecional, en el pleno ejercicio de su competencia
consultiva.
25. Aparte
de este episodio aislado, la jurisprudencia de la Corte, desde su primera
Opinión Consultiva (de 1982), se ha desarrollado en las mismas líneas de la
jurisprudencia internacional sobre la materia (en particular la de la Corte
Internacional de Justicia), en el sentido de, en principio, responder siempre
las consultas formuladas (aunque ante la oposición de algún Estado), descartando
así una interpretación indebidamente restrictiva de su función consultiva[20]. De ese modo, en el asunto de las Restricciones a la Pena de Muerte (1983),
la Corte desestimó la oposición de Guatemala a que diera la Opinión Consultiva,
al considerar que el mero hecho de que existiera una controversia entre la
Comisión Interamericana y Guatemala acerca del artículo 4 (derecho a la vida)
de la Convención Americana no constituía fundamento suficiente para que se
abstuviera la Corte de ejercer su competencia consultiva en aquel procedimiento[21].
26. Siempre
hay la posibilidad de que el interés de algún Estado pueda ser afectado, de
un modo o de otro, por la interpretación dada en una determinada Opinión Consultiva;
precisamente por eso se faculta a los Estados resguardar sus intereses mediante
la plena participación, a ellos asegurada, en el procedimiento consultivo,
para someter a la Corte sus puntos de vista sobre la materia bajo examen[22] (Reglamento de la Corte, artículo 62). La Corte, a
su vez, no tiene porqué preocuparse con las motivaciones que por ventura hayan
inspirado una solicitud de Opinión Consultiva[23], o el retiro subsiguiente de dicha solicitud, o la
reconsideración de tal retiro. Su única preocupación debe ser con el fiel
ejercicio de la importante función consultiva que le atribuye el artículo
64 de la Convención Americana.
27. Teniendo
presente lo que señala la jurisprudencia internacional sobre la materia, una
cuestión sometida al examen de la Corte Interamericana en la forma de una
solicitud de Opinión Consultiva no debe acarrear la inhibición del Tribunal
por el sólo hecho de estar circundada de alguna controversia. Por el contrario,
con mayor razón debe la Corte Interamericana ejercer su función consultiva
para aclarar la cuestión y, por este medio, abrir camino para una aplicación
más eficaz de la Convención Americana. La experiencia de la CIJ provee una
clara ilustración en este sentido. En lo que respecta a la Corte Interamericana,
esta posición se impone con aún mayor fuerza, tratándose de una jurisdicción
internacional de salvaguarda de los derechos humanos, a cuyos mecanismos de
protección está subyacente la noción de garantía
colectiva.
28. De
lo anteriormente expuesto, resulta, a mi juicio, enteramente descartada la
tesis del consentimiento del Estado u órgano individual interesado como base
de la competencia consultiva de un tribunal internacional como la Corte Interamericana.
Su única manifestación, propia de otra época, el llamado "principio de
la Carelia Oriental", es hoy
una pieza de museo, de interés tan sólo histórico. La jurisprudence constante de la CIJ cuidó
de sepultar aquella manifestación de la concepción voluntarista del Derecho
Internacional - reflejo o emanación de un positivismo jurídico degenerado[24], - que, si se hubiera mantenido y llevada a extremos,
hubiera conllevado a la propia negación de todo ordenamiento jurídico internacional.
29. La
referida concepción positivista-voluntarista jamás se libró de la contradicción
entre el consentimiento estatal como supuesta base de las obligaciones derivadas
de las normas internacionales y su premisa de la existencia de una regla jurídica
previendo la fuerza obligatoria de todo aquello en que se consentía. Aún en
un dominio del Derecho Internacional visiblemente permeado del voluntarismo
estatal como el derecho de los tratados, se hacía presente la premisa de la
fuerza objetivamente obligatoria de los tratados (pacta sunt servanda). Muy pronto la doctrina
más esclarecida se dio cuenta de que el ordenamiento jurídico internacional
era, más que voluntario, necesario.
Y eso se tornó tan evidente sobre todo en el presente dominio de la protección
internacional de la persona humana.
30. No
tendría sentido intentar resucitar el principio de la Carelia Oriental en nuestros días, en vísperas del nuevo siglo, después
de 50 años de jurisprudencia internacional sólidamente construida en sentido
contrario. No estando el ejercicio de la competencia consultiva de un tribunal
internacional como la Corte Interamericana condicionado al consentimiento
individual de cada Estado, no hay cómo sostener que el ejercicio de tal competencia
afecte la soberania estatal, - noción ésta, además, ajena al dominio de la
protección internacional de los derechos humanos, el cual se ha inspirado
más bien en la noción de solidariedad.
31. En
el presente procedimiento, en su ya mencionado escrito presentado a la Corte
el 31.07.1997, la Comisión Interamericana reconoció la facultad de la Corte
de proseguir con el examen de un caso contencioso aún cuando la parte demandante
notifica su intención de desistir (artículo 54 del Reglamento de la Corte),
pero consideró que esta norma, a la luz del artículo 63 del Reglamento, "no
es completamente compatible" con el procedimiento consultivo[25]. Dicha conclusión requiere demostración.
32. El
artículo 54 del Reglamento señala, como justificación de la facultad que atribuye
a la Corte, "las responsabilidades que le incumben de proteger los derechos
humanos". De ese modo, al contrario de lo que supone el escrito de la
Comisión, si en el ejercicio de su competencia contenciosa (condicionada por
el previo consentimiento de los Estados Partes) puede la Corte proseguir con
el examen de un caso concreto aún después del desistimiento de la parte demandante,
a fortiori puede la Corte, con aún
mayor razón, proseguir con el examen de una materia para emitir una Opinión
Consultiva (cuyo trámite no está condicionado por el previo consentimiento
estatal) aún después del retiro de la solicitud original.
33. Al
solicitar una Opinión Consultiva de un tribunal internacional (dotado de competencia
para tal), el Estado o el órgano solicitante no se presenta o se afirma como "parte demandante", pero
tan sólo desencadena un procedimiento consultivo que existe en beneficio de
todos los Estados Partes, y no solamente del Estado u órgano solicitante.
Este último pone en movimiento un procedimiento destinado a aclarar cuestiones
jurídicas, en beneficio de todos los Estados Partes, además de los órganos
del sistema de protección.
34. Tanto
es así que, en el presente procedimiento, después de solicitada por Chile
(el 11 de noviembre de 1996) la Opinión Consultiva, dos otros Estados Partes
en la Convención Americana, Guatemala y Costa Rica, intervinieron, remitiendo
a la Corte Interamericana (en 31.01.1997 y en 17.03.1997, respectivamente)
sus observaciones al respecto. Las de Guatemala tocaron clara y pertinentemente
el fondo del asunto, y fueron reiteradas por el Estado de Guatemala ante la
Corte en la audiencia pública del 10 de noviembre de 1997.
35. La
solicitud de Chile de Opinión Consultiva versó efectivamente sobre una cuestión
jurídica, atinente a la interpretación
y aplicación del artículo 51 de
la Convención Americana, de importancia a todos los Estados Partes en la Convención
así como a los dos órganos de supervisión de la misma. Con el retiro subsiguiente
de la solicitud por parte de Chile, después de notificada ésta a todos los
Estados miembros y órganos principales de la OEA, la cuestión planteada en
la consulta no perdió, como que por un toque de magia, ni su carácter jurídico,
ni su importancia práctica.
36. Todo
al contrario, el propio Estado de Chile, en su carta de retiro de la petición,
del 24.03.1997, cuidó de hacer la salvedad de que "la solicitud de Opinión
Consultiva recae sobre un punto jurídico de la mayor importancia práctica"
(página 3). Y, en la audiencia pública ante la Corte del 10 de noviembre de
1997, al mismo tiempo en que afirmó su derecho tanto de solicitar una Opinión
Consultiva a la Corte como de retirarla o desistirse de ella, señaló que acataría
la resolución de la Corte del 14 de abril de 1997, en orden a proseguir la
consideración del asunto, y declaró que - a pesar del retiro anterior - "desde
luego acepta la competencia de la Corte para conocer esta solicitud de Opinión"[26].
37. Es
cierto que un tribunal internacional no puede ex officio emitir una Opinión Consultiva, sponte sua, pues esto equivaldría a transformarse, ultra vires, en un legislador internacional.
Nadie osaría atribuirle tal facultad, que no tiene. Sin embargo, un tribunal
como esta Corte, una vez consultado, por un Estado o un órgano internacional,
asume jurisdicción sobre el asunto, y puede y debe determinar ex officio si emitirá o no la Opinión Consultiva
solicitada, aunque la solicitud haya sido retirada. El tribunal internacional
tiene la Kompetenz-Kompetenz (competénce
de la compétence), cuyo ejercicio corresponde a un juicio de discrecionalidad
(conocido como "judicial propriety"), enteramente distinto de la
cuestión de la competencia original para emitir la Opinión Consultiva.
38. En
el presente procedimiento, la Corte retuvo correctamente su jurisdicción y
determinó el alcance de su competencia, a pesar del retiro de la solicitud;
de la misma forma, la cuestión en consideración mantuvo su carácter jurídico
e importancia práctica para todos los Estados Partes en la Convención y los
dos órganos de supervisión de esta última, a pesar del retiro de la solicitud.
Por consiguiente, el retiro de la solicitud se configuró desprovisto de efectos
jurídicos, y la Corte, con toda propiedad, teniendo presente lo dispuesto
en el artículo 63 de su Reglamento, entendió que tenía la facultad y el deber
de pronunciarse sobre la materia sometida a su conocimiento, en el ejercicio
de la función consultiva que le atribuye el artículo 64 de la Convención Americana.
39. El
incidente ocurrido en el presente procedimiento deja una buena lección, para
que en el futuro se eviten incidentes como éste[27]. Pero si, aún así, el retiro de una solicitud de Opinión
Consultiva vuelve a ocurrir, es de esperarse que no más se busque dotarlo
de efectos que no tiene. La Comisión Interamericana, que siempre se ha guiado
por el ideal de la realización de la protección internacional de los derechos
humanos, en el presente asunto avanzó una argumentación que claramente no
sirve a este propósito, y que, es
de esperarse, sea por lo tanto abandonada por ella al pasado ya distante al
cual pertenece. Los desencuentros de este incidente han servido, como el oro
que se extrae de la piedra bruta, al menos para dejar aclarada la base jurisdiccional
de la función consultiva de un tribunal internacional como la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
40. Dicha
función consultiva, en resúmen, subsiste, independientemente del comportamiento
subsiguiente del Estado u órgano solicitante. Este último, al formular la
consulta, pone en movimiento un procedimiento consultivo que existe en beneficio
de todos los Estados Partes, y que no está condicionado al consentimiento
individual del solicitante. Al empezar a conocer la cuestión jurídica sobre
la cual se solicita la Opinión Consultiva, la Corte, a su vez, como ya señalé,
es maestra de su jurisdicción y soberana del procedimiento. Aún más, como
advierte la jurisprudencia internacional, tiene ella el deber de salvaguardar su propia función
judicial[28].
41. Siendo
así, resultaría inadmisible cualquier intento de subordinar la competencia
consultiva de un tribunal internacional como la Corte Interamericana al comportamiento
cambiante y a las vicisitudes de las manifestaciones del consentimiento de
cada uno de los interesados en la consulta. Tal como es concebida la función
consultiva de la Corte Interamericana, su operación es materia de ordre
public internacional. La tesis que aquí firmemente sostengo, en apoyo
a la decisión de competencia y admisibilidad tomada por la Corte en la presente
Opinión Consultiva, se impone, a mi juicio, con aún mayor fuerza, en el presente
dominio de la protección internacional de los derechos humanos, que se inspira
en valores comunes superiores.
Antônio Augusto Cançado Trindade
Juez
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
[1]. CIDH, Observaciones
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la Tramitación del
Procedimiento Consultivo que se Inició con Base en una Solicitud Presentada
a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por el Gobierno de Chile el
13 de Noviembre de 1996, de 31.07.1997, pp. 2-4, párrafos 7-12, y p.
19, párrafo 53(1); y cf. también p. 2, párrafo 6. - Tanto en su referido
escrito (cf. ibid., pp. 5-7, párrafos
15-24, y p. 15, párrafo 38) como en la audiencia pública ante la Corte del
10 de noviembre de 1997, la Comisión dejó claro que hubiera preferido que
la Corte declarase la solicitud de Opinión Consultiva inadmisible, por referirse
a un "caso contencioso encubierto".
[2]. International Court of Justice (ICJ), Nottebohm case (Liechtenstein versus Guatemala), ICJ Reports (1953) p. 119.
[3]. Permanent Court of International Justice (PCIJ), Series
B, n. 5, 1923, p. 27.
[4]. Aún en una época fuertemente marcada por el voluntarismo
estatal y el positivismo jurídico, la de la antigua Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI), logró ésta, sin embargo, a partir de 28 solicitudes,
emitir 26 Opiniones Consultivas (período 1922-1935), declinando de hacerlo
en un asunto, siendo que una única solicitud fue retirada (asunto de la
Expulsión del Patriarca Ecuménico),
el 16.06.1925, antes de que se tomara cualquier providencia al respecto.
Cf. CPJI, III Rapport Annuel (1926-1927),
Serie E, n. 3, p. 185.
[5]. Como la presente solicitud de Opinión Consultiva tenía
como propósito aclarar la Asamblea General de Naciones Unidas en cuanto
a las oportunidades de que el procedimiento de los Tratados de Paz concluidos
con Bulgaria, Hungria y Rumania viniera a poner fin a la situación existente
- una cuestión jurídica, esencialmente, - la CIJ decidió emitir la Opinión
Consultiva. International Court of Justice (ICJ), Advisory Opinion on Interpretation of Peace Treaties, ICJ Reports (1950) pp. 71-72.
[6]. ICJ, Advisory Opinion on Reservations to the Genocide Convention, ICJ Reports (1951) p. 19.
[7]. ICJ, Advisory Opinion on Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations,
ICJ Reports (1947-1948) pp. 61-62;
ICJ, Advisory Opinion on Competence
of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations,
ICJ Reports (1950) pp. 6-7; ICJ, Advisory
Opinion on Certain Expenses of the
United Nations, ICJ Reports
(1962) p. 155; ICJ, Advisory Opinion on Application
for Review of Judgement n. 158 of the U.N. Administrative Tribunal,
ICJ Reports (1973) p. 172; ICJ, Advisory
Opinion on Interpretation of the Agreement
of 1951 between the WHO and Egypt, ICJ Reports (1980) p. 87.
[8]. ICJ, Advisory Opinion on Legality of the Use by a State of Nuclear Weapons in Armed Conflict,
ICJ Reports (1996) pp. 73-74.
En el presente asunto, la CIJ respondió la solicitud de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, pero no la de la Organización Mundial de la Salud
(OMS). Aún así, la Opinión Consultiva de la CIJ, sobre tema de tan transcendental
importancia para el futuro de la humanidad, lamentablemente se limitó a
constatar la existencia de lo que consideró como incertidumbre jurídica
sobre la materia; su Opinión Consultiva, inconclusa y nebulosa, contrasta
con la fuerza y claridad de los alegatos, por ejemplo, de Nueva Zelandia;
cf. éstos últimos in ICJ,
Audience publique du 09 novembre 1995
- Compte rendu (Année 1995), doc. CR-95/28, pp. 19-37 (mecanografiado,
circulación limitada).
[9]. ICJ, Advisory Opinion on Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa
in Namibia (South West Africa) Notwithstanding Security Council Resolution
276(1970), ICJ Reports (1971)
pp. 21-24 y 27.
[10]. Consagrado, años después, en los artículos 53 y 64
de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969), y de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre Organizaciones Internacionales (1986).
[11]. La competencia consultiva de la CIJ ha sido ejercida,
mucho más que la de su predecesora la CPJI, para aclarar cuestiones jurídicas del Derecho de las Organizaciones
Internacionales (sobre todo de las Naciones Unidas), atinentes tanto a las
cartas constitutivas de organizacionales internacionales como a los efectos
jurídicos de resoluciones de sus órganos principales; nada de esto hubiera
tampoco sido posible si la CIJ, en lugar de adoptar su enfoque teleológico,
hubiera partido de una concepción voluntarista de su función consultiva
subordinada al consentimiento de cada Estado individualmente.
[12]. ICJ, Advisory Opinion on Western Sahara, ICJ Reports
(1975) 18-24 y 26-29.
[13]. Reiteró la Corte su punto de vista de que debe ella,
en principio, responder una solicitud de Opinión Consultiva, a no ser que
existan "fuertes razones" en sentido contrario (cuestión de "judicial
propriety"), lo que no se verificaba en el presente asunto. Cf. ICJ,
Advisory Opinion on Applicability
of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities
of the United Nations, ICJ Reports
(1989) pp. 187-192.
[14]. En lo que concierne a la competencia consultiva de
la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Europea de Derechos Humanos.
[15]. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIADH),
Opinión Consultiva (OC-1/82) sobre "Otros
Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (1982), párrafos
15-17 y 46.
[16]. CtIADH, Opinión Consultiva (OC-3/83) sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983),
párrafo 43.
[17]. Ibid., párrafos
22-23.
[18]. CtIADH, Opinión Consultiva (OC-1/82) sobre "Otros Tratados" Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (1982), párrafos 30-31.
[19]. CtIADH, Opinión Consultiva (OC-12/91) sobre Compatibilidad de un Proyecto de Ley con el
Artículo 8(2)(h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1991),
párrafos 28 y 30-31.
[20]. CtIADH, Opinión Consultiva (OC-1/82) sobre "Otros Tratados" Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (1982), párrafos 23 y 50.
[21]. CtIADH, Opinión Consultiva (OC-3/83) sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983),
párrafo 39.
[22]. Ibid., párrafo
24.
[23]. ICJ, Advisory Opinion on Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations,
ICJ Reports (1947-1948) p. 61.
[24]. Teniendo como variantes las teorías voluntaristas
del Vereinbarung, de los accords normatifs, de la "auto-limitación"
del Estado, - criticadas todas en mi ensayo "The Voluntarist Conception
of International Law: A Re-Assessment", 59 Revue
de Droit international de sciences diplomatiques et politiques (Sottile)
- Ginebra (1981) pp. 201-240.
[25]. CIDH, doc. cit.
supra n. (1), p. 4, párrafo
13.
[26]. En su alegato, el Estado de Chile acrecentó que "considera
que la Corte tiene competencia ratione materiae para evacuar la consulta formulada", y destacó
la "importancia" de la cuestión jurídica planteada relativa a
la interpretación de la Convención Americana. [Gobierno de Chile,] Minuta Alegato OC-15 [ante la] Corte Interamericana
de Derechos Humanos, pp. 4 y 6 (mecanografiado, circulación limitada).
[27]. En lo relativo al ejercicio de la competencia contenciosa
de la Corte, por ejemplo, es melancólico el recuerdo del incidente procesal
generado por el retiro de la demanda en el caso Cayara, relativo al Perú (Excepciones Preliminares, 1993), con consecuencias
tan negativas para la salvaguardia de los derechos humanos en el marco del
sistema interamericano de protección. No hay que olvidar Cayara...
[28]. ICJ, Northern
Cameroons case (Cameroun versus United Kingdom), ICJ Reports (1963) p. 38;
y cf. ICJ, Advisory Opinion on Interpretation
of Peace Treaties, ICJ Reports (1950) pp. 71-72.