Voto Concurrente del Juez A.A. Cancado Trindade
1. Voto
a favor de la adopción de la presente Opinión Consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que, a mi juicio, representa una contribución importante
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a la evolución de un aspecto
específico del derecho internacional contemporáneo, a saber, el atinente
al derecho de los detenidos extranjeros a la información sobre la asistencia
consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. La presente
Opinión Consultiva refleja fielmente el impacto del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en el precepto del artículo 36(1)(b) de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Efectivamente, en este final
de siglo, ya no hay cómo pretender disociar el referido derecho a la información
sobre la asistencia consular del corpus juris de los derechos humanos. Dada la transcendental importancia
de esta materia, me veo en la obligación de presentar, como fundamento jurídico
de mi posición al respecto, las reflexiones que me permito desarrollar en
este Voto Concurrente, particularmente en relación con los puntos resolutivos
1 y 2 de la presente Opinión Consultiva.
I.
El Tiempo y el Derecho Revisitados:
La Evolución del Derecho
Frente a Nuevas Necesidades de Protección.
2. El
tema central de la presente Opinión Consultiva conduce a la consideración
de una cuestión que me parece verdaderamente apasionante, a saber, la de
la relación entre el tiempo y el derecho. El factor tiempo es, en efecto,
inherente a la propia ciencia jurídica, además de elemento determinante
en el nacimiento y ejercicio de los derechos (a ejemplo del derecho individual
a la información sobre la asistencia consular, tal como fue planteado en
el presente procedimiento consultivo). Ya en mi Voto Razonado en el caso
Blake versus Guatemala (fondo, sentencia del 24.01.1998) ante esta
Corte, al abordar precisamente esta cuestión, me permití señalar la incidencia
de la dimensión temporal en el Derecho en general, así como en diversos
capítulos del Derecho Internacional Público en particular (párrafo 4, y
nota 2), además del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (ibid., nota 5). La cuestión reasume importancia
capital en la presente Opinión Consultiva, en el marco de la cual me permito,
por lo tanto, retomar su examen.
3. Toda
la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha desarrollado,
de forma convergente, a lo largo de las últimas décadas, una interpretación
dinámica o evolutiva de los tratados de protección de los derechos del ser
humano[1].
Ésto no hubiera sido posible si la ciencia jurídica contemporánea no se
hubiera liberado de las amarras del positivismo jurídico. Este último, en
su hermetismo, se mostraba indiferente a otras áreas del conocimiento humano,
y, de cierto modo, también al tiempo existencial, de los seres humanos:
para el positivismo jurídico, aprisionado en sus propios formalismos e indiferente
a la búsqueda de la realización del Derecho, el tiempo se reducía a un factor
externo (los plazos, con sus consecuencias jurídicas) en el marco del cual
había que aplicarse la ley, el derecho positivo.
4. La
corriente positivista-voluntarista, con su obsesión con la autonomía de
la voluntad de los Estados, al buscar cristalizar las normas de ésta emanadas
en un determinado momento histórico, llegó al extremo de concebir el derecho
(positivo) independientemente del
tiempo: de ahí su manifiesta incapacidad de acompañar los constantes
cambios de las estructuras sociales (en los planos tanto interno como internacional),
por no haber previsto los nuevos supuestos de hecho, no pudiendo, por lo
tanto, dar respuesta a ellos; de ahí su incapacidad de explicar la formación
histórica de las reglas consuetudinarias del derecho internacional[2].
Las propias emergencia y consolidación del corpus
juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos se deben a la
reacción de la conciencia jurídica
universal ante los recurrentes abusos cometidos contra los seres humanos,
frecuentemente convalidados por la ley positiva: con ésto, el Derecho vino
al encuentro del ser humano, destinatario último de sus normas de protección.
5. En
el marco de este nuevo corpus juris,
no podemos estar indiferentes al aporte de otras áreas del conocimiento
humano, y tampoco al tiempo existencial; las soluciones jurídicas no pueden
dejar de tomar en cuenta el tiempo de los seres humanos[3].
Los esfuerzos desplegados en este examen parecen recomendar, ante este dato
fundamental y condicionador de la existencia humana, una postura enteramente
distinta de la indiferencia y autosuficiencia, si no arrogancia, del positivismo
jurídico. El derecho a la información sobre la asistencia consular, para
citar un ejemplo, no puede hoy día ser apreciado en el marco de las relaciones
exclusivamente interestatales. En efecto, la ciencia jurídica contemporánea
vino a admitir, como no podría dejar de ser, que el contenido y la eficacia
de las normas jurídicas acompañan la evolución del tiempo, no siendo independientes
de éste.
6. En el
plano del derecho privado, se llegó a hablar, ya a mediados de este siglo,
de una verdadera revuelta del Derecho
contra los códigos[4] (la ley positiva): - "À l'insurrection des faits
contre le Code, au défaut d'harmonie entre le droit positif et les besoins
économiques et sociaux, a succédé la révolte du Droit contre le Code, c'est-à-dire
l'antinomie entre le droit actuel et l'esprit du Code civil. (...) Des concepts
que l'on considère comme des formules hiératiques sont un grand obstacle
à la liberté de l'esprit et finissent par devenir des sortes de prismes
au travers desquels l'on ne voit plus qu'une réalité déformée"[5]. En efecto,
el impacto de la dimensión de los derechos humanos se hizo sentir en instituciones
del derecho privado.
7. Lo
ilustra, v.g., la célebre decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos
en el caso Marckx versus Bélgica
(1979), en que, al determinar la incompatibilidad de la legislación belga
relativa a la filiación natural con el artículo 8 de la Convención Europea
de Derechos Humanos, ponderó que, aunque en la época de redacción de la
Convención la distinción entre familia "natural" y familia "legítima"
era considerada lícita y normal en muchos países europeos, la Convención
debía, sin embargo, interpretarse a la luz de las condiciones contemporáneas,
tomando en cuenta la evolución en las últimas décadas del derecho interno
de la gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa, hacia
la igualdad entre hijos "naturales" y "legítimos"[6].
8. En
el plano del derecho procesal el mismo fenómeno ocurrió, como lo reconoce
esta Corte en la presente Opinión Consultiva, al señalar la evolución en
el tiempo del propio concepto de debido proceso legal (párrafo 117). El
aporte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es aquí innegable,
como lo revela la rica jurisprudencia de la Corte y Comisión Europeas de
Derechos Humanos bajo el artículo 6(1) de la Convención Europea de Derechos
Humanos[7].
9. En
el plano del derecho internacional - en que se pasó a estudiar los distintos
aspectos del derecho intertemporal[8]
- del mismo modo, se tornó evidente la relación entre el contenido y la
eficacia de sus normas y las transformaciones sociales ocasionadas en los
nuevos tiempos[9]. Un locus classicus al respecto reside en un
célebre obiter dictum de la Corte
Internacional de Justicia, en su Opinión
Consultiva sobre Namibia de 1971, en que afirmó que el sistema de los
mandatos (territorios bajo mandato), y en particular los conceptos incorporados
en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, "no eran estáticos
sino por definición evolutivos". Y acrescentó que su interpretación
de la materia no podría dejar de tomar en cuenta las transformaciones ocurridas
a lo largo de los cincuenta años siguientes, y la considerable evolución
del corpus juris gentium en el tiempo: "un
instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del
sistema jurídico vigente en el momento de la interpretación"[10].
10. En
el mismo sentido ha apuntado, como no podría dejar de ser, la jurisprudencia
de los dos tribunales internacionales de derechos humanos en operación hasta
la fecha, por cuanto los tratados de derechos humanos son, efectivamente,
instrumentos vivos, que acompañan la evolución de los tiempos y del medio
social en que se ejercen los derechos protegidos. En su décima Opinión Consultiva
(de 1989) sobre la Interpretación
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la
Corte Interamericana señaló, aunque brevemente, que se debería analizar
el valor y el significado de la referida Declaración Americana no a la luz
de lo que se pensaba en 1948, cuando de su adopción, sino "en el momento
actual, ante lo que es hoy el sistema interamericano" de protección,
"habida consideración de la evolución experimentada desde la adopción
de la Declaración"[11].
La misma interpretación evolutiva es seguida, de modo más elaborado, en
la presente Opinión Consultiva de la Corte, tomando en consideración la
cristalización del derecho a la información sobre la asistencia consular
en el tiempo, y su vinculación con los derechos humanos.
11. La Corte Europea de Derechos Humanos, a su
vez, en el caso Tyrer versus Reino
Unido (1978), al determinar la ilicitud de castigos corporales aplicados
a adolescentes en la Isla de Man, afirmó que la Convención Europea de Derechos
Humanos "es un instrumento vivo a ser interpretado a la luz de las
condiciones de vida actuales. En el caso concreto, la Corte no puede dejar
de influenciarse por la evolución y normas comúnmente aceptadas de la política
penal de los Estados miembros del Consejo de Europa en este dominio"[12].
Más recientemente, la Corte Europea ha dejado claro que su interpretación
evolutiva no se limita a las normas sustantivas de la Convención Europea,
pero se extiende igualmente a disposiciones operativas[13]:
en el caso Loizidou versus Turquía
(1995), volvió a señalar que la Convención es "un instrumento vivo
que debe ser interpretado a la luz de las condiciones contemporáneas",
y que ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solamente a la luz
de lo que podrían haber sido las intenciones de sus redactores "hace
más de cuarenta años", debiéndose tener presente la evolución de la
aplicación de la Convención a lo largo de los años[14].
12. Son
ampliamente conocidas y reconocidas las profundas transformaciones por que
ha pasado el derecho internacional, en las cinco últimas décadas, bajo el
impacto del reconocimiento de los derechos humanos universales. Ya no se
sostienen el antiguo monopolio estatal de la titularidad de derechos, ni
los excesos de un positivismo jurídico degenerado, que excluyeron del ordenamiento
internacional el destinatario final de las normas jurídicas: el ser humano.
Se reconoce hoy día la necesidad de restituir a este último la posición
central - como sujeto del derecho tanto interno como internacional
- de dónde fue indebidamente desplazado, con consecuencias desastrosas,
evidenciadas en los succesivos abusos conmetidos en su contra en las últimas
décadas. Todo esto ocurrió con la complacencia del positivismo jurídico,
en su subserviencia típica al autoritarismo estatal.
13. La
dinámica de la convivencia internacional contemporánea cuidó de desautorizar
el entendimiento tradicional de que las relaciones internacionales se rigen
por reglas derivadas enteramente de la libre voluntad de los propios Estados.
Como bien señala esta Corte, el artículo 36 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares, tal como interpretado en la presente Opinión Consultiva,
constituye "un notable avance respecto de las concepciones tradicionales
del Derecho Internacional sobre la materia" (párr. 82). En efecto,
la propia práctica contemporánea de los Estados y de las organizaciones
internacionales hace años ha dejado de convalidar la idea, propia de un
pasado ya distante, de que la formación de las normas del derecho internacional
emanaría tan sólo de la libre voluntad de cada Estado[15].
14. Con
la desmistificación de los postulados del positivismo voluntarista, se tornó
evidente que sólo se puede encontrar una respuesta al problema de los fundamentos
y de la validez del derecho internacional general en la consciencia jurídica universal, a partir de la aserción de la idea
de una justicia objetiva. Como una manifestación de esta última, se han
afirmado los derechos del ser humano, emanados directamente del derecho
internacional, y no sometidos, por lo tanto, a las vicisitudes del derecho
interno.
15. Es
en el contexto de la evolución del Derecho en el tiempo, en función de nuevas
necesidades de protección del ser humano, que, en mi entender, debe ser
apreciada la ubicación del derecho a la información sobre la asistencia
consular en el universo conceptual de los derechos humanos. La disposición
del artículo 36(1)(b) de la mencionada Convención de Viena de 1963, a pesar
de haber precedido en el tiempo los tratados generales de protección - como
los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas (de 1966) y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (de 1969), - hoy día ya no puede ser disociada
de la normativa internacional de los derechos humanos acerca de las garantías
del debido proceso legal. La evolución de las normas internacionales de
protección ha sido, a su vez, impulsada por nuevas y constantes valoraciones
que emergen y florecen en el seno de la sociedad humana, y que naturalmente
se reflejan en el proceso de la interpretación evolutiva de los tratados
de derechos humanos.
II.
Venire Contra Factum Proprium Non Valet.
16. A
pesar de que la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963
fue celebrada tres años antes de la adopción de los dos Pactos de Derechos
Humanos (Derechos Civiles y Políticos, y Derechos Económicos, Sociales y
Culturales) de Naciones Unidas, sus travaux
préparatoires, como recuerda esta Corte en la presente Opinión Consultiva,
revelan la atención dispensada a la posición central ocupada por el individuo
en el ejercicio de su libre albedrío, en la elaboración y adopción de su
artículo 36 (párrs. 90-91). En el presente procedimiento consultivo, todos
los Estados intervenientes, con una única excepción (Estados Unidos), sostuvieron
efectivamente la relación entre el derecho a la información sobre la asistencia
consular y los derechos humanos.
17. En
este sentido, las Delegaciones de los siete Estados latinoamericanos que
intervinieron en la memorable audiencia pública ante la Corte Interamericana
los días 12 y 13 de junio de 1998 fueron, en efecto, unánimes en relacionar
la disposición de la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares
(artículo 36(1)(b)) sobre el derecho a la información sobre la asistencia
consular directamente con los derechos humanos, en particular con las garantías
judiciales (alegatos de México, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras,
Paraguay)[16] e inclusive
con el propio derecho a la vida (alegatos de México, Paraguay, República
Dominicana)[17]. La única
Delegación discrepante, la de los Estados Unidos, enfatizó el carácter interestatal
de la referida Convención de Viena, alegando que esta no consagraba derechos
humanos, y que la notificación consular, a su juicio, no era un derecho
humano individual, ni se relacionaba con el debido proceso legal[18].
18. Al
argumentar de este modo, los Estados Unidos asumieron, sin embargo, una
posición con orientación manifiestamente distinta de la que sostuvieron
en el caso - movido contra Irán - de los Rehenes
(Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos) en Teherán (1979-1980)
ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ). En efecto, en sus argumentos
orales ante la Corte de La Haya en aquel caso, los Estados Unidos invocaron,
en un dado momento, la disposición de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares de 1963 que requiere del Estado receptor la permisión para que
las autoridades consulares del Estado que envía "se comuniquen con
sus nacionales y tengan acceso a ellos"[19].
19. En
la fase escrita del proceso, los Estados Unidos, en su memorial/mémoire, después de señalar que, en las circunstancias del
cas d'espèce, los nacionales norteamericanos
habían sido detenidos incomunicados
"en violación de las más flagrantes de las normas consulares y de los estándares aceptados de derechos humanos",
agregaron, con todo énfasis, que el artículo 36 de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares de 1963 "establishes rights not only for
the consular officer but, perhaps even more importantly, for the nationals of the sending State
who are assured access to consular officers and through them to others"[20].
20. Esta
argumentación de los Estados Unidos ante la CIJ no podría ser más clara,
sumándose a la de los Estados latinoamericanos intervenientes en el presente
procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana (supra), contribuyendo todos, en conjunto, a situar el artículo 36
de la citada Convención de Viena de 1963 ineluctablemente en el universo
conceptual de los derechos humanos. Al haber sostenido esta tésis ante la
CIJ, en mi entender no pueden los Estados Unidos pretender prevalecerse,
en el presente procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana, de
una posición orientada en sentido opuesto sobre el mismo punto (tal como
advierte la jurisprudencia internacional[21]):
allegans contraria non audiendus est.
21. Este
principio básico del derecho procesal es válido tanto para los países de
droit civil, como los latinoamericanos
(en virtud de la doctrina, del derecho romano clásico, venire contra factum proprium non valet, desarrollada con base en
consideraciones de equidad, aequitas)
como para los países de common law,
como los Estados Unidos (en razón de la institución del estoppel, de la tradición jurídica anglo-sajónica). Y, de todos modos,
no podría ser de otra forma, en aras de preservar la confianza y el principio
de la buena fe que deben siempre primar en el proceso internacional.
22. Para
salvaguardar la credibilidad de la labor en el dominio de la protección
internacional de los derechos humanos hay que precaverse contra los double standards: el real compromiso de
un país con los derechos humanos se mide, no tanto por su capacidad de preparar
unilateralmente, sponte sua y
al margen de los instrumentos internacionales de protección, informes gubernamentales
sobre la situación de los derechos humanos en otros países, sino más bien
por su iniciativa y determinación de tornarse Parte en los tratados de derechos
humanos, asumiendo así las obligaciones convencionales de protección en
éstos consagradas. En el presente dominio de protección, los mismos criterios,
principios y normas deben ser válidos para todos los Estados, independientemente
de su estructura federal o unitaria, o cualesquiera otras consideraciones,
así como operar en beneficio de todos los seres humanos, independientemente
de su nacionalidad o cualesquiera otras circunstancias.
III. La
Cristalización del Derecho Individual Subjetivo a la Información sobre la Asistencia Consular.
23. La
acción de protección, en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, no busca regir las relaciones entre iguales, sino proteger los
ostensiblemente más débiles y vulnerables. Tal acción de protección asume
importancia creciente en un mundo dilacerado por distinciones entre nacionales
y extranjeros (inclusive discriminaciones de
jure, notadamente vis-à-vis
los migrantes), en un mundo "globalizado" en que las fronteras
se abren a los capitales, inversiones y servicios pero no necesariamente
a los seres humanos. Los extranjeros detenidos, en un medio social y jurídico
y en un idioma diferentes de los suyos y que no conocen suficientemente,
experimentan muchas veces una condición de particular vulnerabilidad, que
el derecho a la información sobre la asistencia consular, enmarcado en el
universo conceptual de los derechos humanos, busca remediar.
24. Los
países latinoamericanos, con su reconocido aporte a la teoría y práctica
del derecho internacional, y hoy día todos Estados Partes en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, han contribuído a la prevalencia de este
entendimiento, como ejemplificado por la argumentación en este sentido de
los Estados intervenientes en el presente procedimiento consultivo (cf.
supra). También los Estados Unidos han
dado su aporte a la vinculación de aspectos de las relaciones diplomáticas
y consulares con los derechos humanos, tal como ejemplificado por sus alegatos
en el contencioso internacional de los Rehenes
en Teherán (supra). Aquellos
alegatos, sumados al esmero y determinación revelados siempre y cuando se
trata de defender los intereses de sus propios nacionales en el exterior[22],
sugieren que los argumentos presentados por los Estados Unidos en el presente
procedimiento consultivo constituyen un hecho aislado, sin mayores consecuencias.
25. Recuérdese
que, en el ya citado caso de los Rehenes
(Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos) en Teherán (Estados
Unidos versus Irán), en las medidas
provisionales de protección ordenadas en 15.12.1979, la CIJ ponderó que
la conducción sin obstáculos de las relaciones consulares, establecidas
desde tiempos antiguos "entre
los pueblos", no es menos importante en el contexto del derecho
internacional contemporáneo, "al promover el desarrollo de relaciones
amistosas entre las naciones y asegurar
protección y asistencia a los extranjeros residentes en el territorio de
otros Estados" (párr. 40)[23].
Siendo así, agregó la Corte, ningún Estado puede dejar de reconocer "las
obligaciones imperativas" codificadas en las Convenciones de Viena
sobre Relaciones Diplomáticas (de 1961) y sobre Relaciones Consulares (de
1963) (párr. 41)[24].
26. Cinco
meses después, en su sentencia de 24.05.1980 en el mismo caso de los Rehenes en Teherán (fondo), la CIJ, al
volver a referirse a las disposiciones de las Convenciones de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas (1961) y sobre Relaciones Consulares (1963), señaló:
primero, su carácter universal (párr. 45); segundo, sus obligaciones, no
meramente contractuales, sino más bien impuestas por el propio derecho internacional
general (párr. 62); y tercero, su carácter imperativo (párr. 88) y su importancia
capital en el "mundo interdependiente" de hoy día (párrs. 91-92)[25]. La Corte
llegó inclusive a invocar expresamente, en relación con tales disposiciones,
lo enunciado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948
(párr. 91)[26].
27. La
ubicación de la materia en examen en el dominio de la protección internacional
de los derechos humanos cuenta, pues, con reconocimiento judicial, ya no
más pudiendo subsistir dudas acerca de una opinio
juris en este sentido. Es ésta tan clara y contundente que no habría
siquiera cómo intentar acudir a la figura nebulosa del así-llamado "objetor
persistente" (persistent objector).
Hace más de una década me referí a esta formulación inconvincente, que jamás
encontró el respaldo que ha buscado en vano en la jurisprudencia internacional,
como una nueva manifestación de la vieja concepción voluntarista del derecho
internacional, enteramente inaceptable en la actual etapa de evolución de
la comunidad internacional; la jurisprudencia internacional, sobretodo a
partir de la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en los casos
de la Plataforma Continental del Mar
del Norte (1969), ha venido confirmando de forma inequívoca que el elemento
subjetivo de la costumbre internacional es la communis opinio juris (de por lo menos
la mayoría general de los Estados), y de forma alguna la voluntas de cada Estado individualmente[27].
28. En
el mundo interdependiente de nuestros días, la relación entre el derecho
a la información sobre la asistencia consular y los derechos humanos se
impone por aplicación del principio de la no-discriminación, de gran potencial
(no suficientemente desarrollado hasta la fecha) y de importancia capital
en la protección de los derechos humanos, extensiva a este aspecto de las
relaciones consulares. Tal derecho, situado en la confluencia entre dichas
relaciones y los derechos humanos, contribuye a extender el manto protector
del Derecho a aquellos que se encuentran en situación de desventaja - los
extranjeros detenidos - y que, por eso, más necesitan de dicha protección,
sobretodo en los medios sociales constantemente amenazados o atemorizados
por la violencia policial.
29. Al
emitir en esta fecha la decimosexta Opinión Consultiva de su historia, la
Corte Interamericana, en el ejercicio de su función consultiva dotada de
amplia base jurisdiccional, ha actuado a la altura de las responsabilidades
que le atribuye la Convención Americana[28].
De esta Opinión Consultiva - y en particular de sus puntos resolutivos 1
y 2 - se desprende claramente que no es más posible considerar el derecho
a la información sobre la asistencia consular
(bajo el artículo 36(1)(b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares
de 1963) sin directamente vincularlo con el corpus juris del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos.
30. En
el marco de este último, la titularidad jurídica internacional del ser humano,
emancipado del yugo estatal, - tal como la antevían los llamados fundadores
del derecho internacional (el derecho de
gentes), - es en nuestros días una realidad. El modelo westphaliano
del ordenamiento internacional configúrase agotado y superado. El acceso
del individuo a la justicia a nivel internacional representa una verdadera
revolución jurídica, quizás el más importante legado que llevaremos al próximo
siglo. De ahí la importancia capital, en esta conquista histórica, del derecho
de petición individual conyugado con la cláusula facultativa de la jurisdicción
obligatoria de las Cortes Interamericana y Europea[29]
de Derechos Humanos, que, en mi Voto Concurrente en el caso Castillo Petruzzi versus Perú (excepciones
preliminares, sentencia del 04.09.1998) ante esta Corte, me permití denominar
de verdaderas cláusulas pétreas
de la protección internacional de los derechos humanos (párrafo 36).
31. Las
Convenciones "normativas", de codificación del derecho internacional,
tal como la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, adquieren
vida propia que ciertamente independe de la voluntad individual de cada
uno de los Estados Partes. Dichas Convenciones representan mucho más que
la suma de las voluntades individuales de los Estados Partes, propiciando
también el desarrollo progresivo del derecho internacional. La adopción
de tales Convenciones vino a demostrar que sus funciones transcienden en
mucho las asociadas con la concepción jurídica de "contratos",
que influenció en el origen y desarrollo histórico de los tratados (sobretodo
los bilaterales). Un gran reto de la ciencia jurídica contemporánea reside
precisamente en emanciparse de un pasado influenciado por analogías con
el derecho privado (y en particular con el derecho de los contratos)[30],
pues nada es más antitético al rol reservado a las Convenciones de codificación
en el derecho internacional contemporáneo que la visión tradicional contractualista
de los tratados[31].
32. Las
Convenciones de codificación del derecho internacional, tal como la citada
Convención de Viena de 1963, una vez adoptadas, en vez de "congelar"
el derecho internacional general, en realidad estimulan su mayor desarrollo;
en otras palabras, el derecho internacional general no sólo sobrevive a
tales Convenciones, pero es revitalizado por ellas[32].
Aquí, una vez más, se hace presente el factor tiempo, como instrumental
para la formación y cristalización de normas jurídicas - tanto convencionales
como consuetudinarias - dictadas por las necesidades sociales[33],
y en particular las de protección del ser humano.
33. El
desarrollo progresivo del derecho internacional se realiza igualmente mediante
la aplicación de los tratados de derechos humanos: tal como señalé en mi
citado Voto Concurrente en el caso Castillo
Petruzzi (1998 - supra), el
hecho de que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, superando
dogmas del pasado (particularmente los del positivismo jurídico de triste
memoria), va mucho más allá del Derecho Internacional Público en materia
de protección, al abarcar el tratamiento dispensado por los Estados a todos
los seres humanos bajo sus respectivas jurisdiccciones, en nada afecta ni
amenaza la unidad del Derecho Internacional Público; todo lo contrario,
contribuye a afirmar y desarrollar la aptitud de este último para asegurar
el cumplimiento de las obligaciones convencionales de protección contraídas
por los Estados vis-à-vis todos los seres humanos - independientemente
de su nacionalidad o de cualquier otra condición - bajo sus jurisdicciones.
34. Estamos,
pues, ante un fenómeno bien más profundo que el recurso tan sólo y per se a reglas y métodos de interpretación
de tratados. El enlace entre el Derecho Internacional Público y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos da testimonio del reconocimiento de
la centralidad, en este nuevo corpus juris, de los derechos humanos universales, lo que corresponde
a un nuevo ethos de nuestros tiempos.
En la civitas maxima gentium de
nuestros días, se ha tornado imprescindible proteger, contra un tratamiento
discriminatorio, a extranjeros detenidos, vinculando así el derecho a la
información sobre la asistencia consular con las garantías del debido proceso
legal consagradas en los instrumentos de protección internacional de los
derechos humanos.
35. En
este final de siglo, tenemos el privilegio de testimoniar el proceso de
humanización del derecho internacional,
que hoy alcanza también este aspecto de las relaciones consulares. En la
confluencia de estas con los derechos humanos, se ha cristalizado el derecho
individual subjetivo[34]
a la información sobre la asistencia consular, de que son titulares todos
los seres humanos que se vean en necesidad de ejercerlo: dicho derecho individual,
situado en el universo conceptual de los derechos humanos, es hoy respaldado
tanto por el derecho internacional convencional como por el derecho internacional
consuetudinario.
Antônio Augusto Cançado Trindade
Juez
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
[1]. Tal
interpretación evolutiva no conflicta de modo alguno con los métodos generalmente
aceptados de interpretación de los tratados; cf., sobre este punto, v.g.,
Max Sorensen, Do the Rights Set
Forth in the European Convention on Human Rights in 1950 Have the Same
Significance in 1975?, Strasbourg, Council of Europe (doc. H/Coll.(75)2),
1975, p. 4 (mecanografiado, circulación interna).
[2]. Alfred
Verdross, Derecho Internacional
Público, 5a. ed. (trad. de la 4a. ed. alemana del Völkerrecht), Madrid, Aguilar, 1969 (1a. reimpr.), p. 58; M. Chemillier-Gendreau,
"Le rôle du temps dans la formation du droit international",
Droit international - III (ed.
P. Weil), Paris, Pédone, 1987, pp. 25-28; E. Jiménez de Aréchaga, El
Derecho Internacional Contemporáneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 15-16
y 37; A.A. Cançado Trindade, "The Voluntarist Conception of International
Law: A Re-assessment", 59 Revue
de droit international de sciences diplomatiques et politiques - Genève
(1981) p. 225. Y, para la crítica de que la evolución de la propia ciencia
jurídica, al contrario de lo que sostenía el positivismo jurídico, no
puede explicarse por medio de una idea adoptada de manera "puramente
apriorística", cf. Roberto Ago, Scienza Giuridica e Diritto Internazionale,
Milano, Giuffrè, 1950, pp. 29-30.
[3]. El tiempo
ha sido examinado en diferentes areas del conocimiento (las ciencias,
la filosofía, la sociología y las ciencias sociales en general, además
del derecho); cf. F. Greenaway (ed.), Time
and the Sciences, Paris, UNESCO, 1979, 1-173; S.W. Hawking, A Brief History of Time, London, Bantam
Press, 1988, pp. 1-182; H. Aguessy et
alii, Time and the Philosophies,
Paris, UNESCO, 1977, pp. 13-256; P. Ricoeur et
alii, Las Culturas y el Tiempo,
Salamanca/Paris, Ed. Sígueme/UNESCO, 1979, pp. 11-281.
[4]. En lúcida
monografia publicada en 1945, Gaston Morin utilizó esta expresión en relación
con el Código Civil francés, argumentando que éste ya no podría seguir
aplicándose mecánicamente, con aparente pereza mental, ignorando la dinámica
de las transformaciones sociales, y en particular la emergencia y afirmación
de los derechos de la persona humana. G. Morin, La Révolte du Droit contre le Code - La révision nécessaire des concepts
juridiques, Paris, Libr. Rec. Sirey, 1945, pp. 109-115; al sostener
la necesidad de una constante revisión de los propios conceptos jurídicos
(en materia, v.g., de contratos, responsabilidad, y propiedad), agregó
que no había cómo hacer abstracción de los juicios de valor (ibid., p. 7).
[5]. Ibid., pp. 2 y 6. [Traducción: "A
la insurrección de los hechos contra el Código, a la falta de armonía
entre el derecho positivo y las necesidades económicas y sociales, ha
sucedido la revuellta del Derecho contra el Código, es decir la antinomia
entre el derecho actual y el espírito del Código civil. (...) Los conceptos
que uno considera como fórmula y
s hiératicas son un gran obstáculo a la libertad del espíritu y terminan
por tornarse una suerte de prismas a través de los cuales uno no ve más
que una realidad deformada".]
[6]. Otras
ilustraciones encuéntranse, por ejemplo, en las sentencias de la Corte
Europea en los casos Airey versus
Irlanda (1979) y Dudgeon versus
Reino Unido (1981). El caso Airey
es siempre recordado por la proyección de los derechos individuales clásicos
en el ámbito de los derechos económicos y sociales; la Corte ponderó que,
a pesar de la Convención haber originalmente contemplado esencialmente
derechos civiles y políticos, ya no se podía dejar de admitir que algunos
de estos derechos tienen prolongamientos en el dominio económico y social.
Y, en el caso Dudgeon, al determinar la incompatibilidad
de la legislación nacional sobre homosexualidad con el artículo 8 de la
Convención Europea, la Corte ponderó que, con la evolución de los tiempos,
en la gran mayoría de los Estados miembros del Consejo de Europa se dejó
de creer que ciertas prácticas homosexuales (entre adultos, con su consentimiento)
requerían por sí mismas una represión penal. Cf. F. Ost, "Les directives
d'interprétation adoptées par la Cour Européenne des Droits de l'Homme
- L'esprit plutôt que la lettre?", in F. Ost e M. van de Kerchove, Entre
la lettre et l'esprit - Les directives d'interprétation en Droit,
Bruxelles, Bruylant, 1989, pp. 295-300; V. Berger, Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, 2a. ed.,
Paris, Sirey, 1989, pp. 105, 110 y 145.
[7]. Cf.,
v.g., Les nouveaux développements
du procès équitable au sens de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme (Actes du Colloque de 1996 en la Grande Chambre de la Cour
de Cassation), Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 5-197.
[8]. Para
evocar la formulación clásica del árbitro Max Huber en el caso de la Isla de Palmas (Estados Unidos versus Holanda,
1928), in: U.N., Reports of International Arbitral Awards,
vol. 2, p. 845: "A juridical fact must be appreciated in the light
of the law contemporary with it, and not of the law in force at the time
such a dispute in regard to it arises or falls to be settled". Para
un estudio de la materia, cf.: Institut de Droit International, "[Résolution
I:] Le problème intertemporel en Droit international public", 56
Annuaire de l'Institut de Droit International
(Session de Wiesbaden, 1975) pp. 536-541. Y cf., inter alia, P. Tavernier, Recherches
sur l'application dans le temps des actes et des règles en Droit international
public, Paris, LGDJ, 1970, pp. 9-311; S. Rosenne, The Time Factor in the Jurisdiction of the International Court of Justice,
Leyden, Sijthoff, 1960, pp. 11-75; G.E. do Nascimento e Silva, "Le
facteur temps et les traités", 154 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International de La Haye
(1977) pp. 221-297; M. Sorensen, "Le problème inter-temporel dans
l'application de la Convention Européenne des Droits de l'Homme",
in Mélanges offerts à Polys Modinos, Paris,
Pédone, 1968, pp. 304-319.
[9]. Por
ejemplo, todo el proceso histórico de la descolonización, desencadenado
por la emergencia y consolidación del derecho de autodeterminación de
los pueblos, fue decisivamente impulsado por la propia evolución en este
sentido del derecho internacional contemporáneo.
[10]. International
Court of Justice, Advisory Opinion
on Namibia, ICJ Reports
(1971) pp. 31-32, párr. 53.
[11]. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-10/89, Interpretación de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, de 14.07.1989, Serie A, n. 10,
pp. 20-21, párr. 37.
[12]. European
Court of Human Rights, Tyrer versus
United Kingdom case, Judgment of 25.04.1978, Series A, n. 26, pp.
15-16, párr. 31.
[13]. Como
las cláusulas facultativas de los artículos 25 y 46 de la Convención,
anteriormente a la entrada en vigor, el 01.11.1998, del Protocolo XI a
la Convención Europea.
[14]. European
Court of Human Rights, Case of Loizidou
versus Turkey (Preliminary Objections), Strasbourg, C.E., Judgment
of 23.03.1995, p. 23, párr. 71.
[15]. Cf.,
e.g., C. Tomuschat, "Obligations Arising for States Without or Against
Their Will", 241 Recueil des
Cours de l'Académie de Droit International de La Haye (1993) pp. 209-369;
S. Rosenne, Practice and Methods
of International Law, London/N.Y., Oceana Publs., 1984, pp. 19-20;
H. Mosler, "The International Society as a Legal Community",
140 Recueil des Cours de l'Académie de Droit International
de La Haye (1974) pp. 35-36.
[16]. Cf.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIADH), Transcripción de la Audiencia Pública Celebrada en la Sede de la Corte
el 12 y 13 de Junio de 1998 sobre la Solicitud de Opinión Consultiva OC-16
(mecanografiada), pp. 19-21 y 23 (México); 34, 36 y 41 (Costa Rica); 44
y 46-47 (El Salvador); 51-53 y 57 (Guatemala); 58-59 (Honduras); y 62-63
y 65 (Paraguay).
[17]. CtIADH,
Transcripción de la Audiencia Pública...,
op. cit. supra n. (16), pp.
15 (México); 63 y 65 (Paraguay); y 68 (República Dominicana).
[18]. CtIADH,
Transcripción de la Audiencia Pública...,
op. cit. supra n. (16), pp.
72-73, 75-77 y 81-82 (Estados Unidos).
[19]. International
Court of Justice (ICJ), Hostages
(U.S. Diplomatic and Consular Staff) in Tehran case, ICJ Reports (1979); Pleadings,
Oral Arguments, Documents; Argument of Mr. Civiletti (counsel for
the United States), p. 23. Más adelante, los Estados Unidos argumentaron,
significativamente, que el tratamiento dispensado por el gobierno iraní
a los funcionarios norteamericanos capturados y mantenidos como rehenes
en Teherán recaía "muy abajo del estándar mínimo de tratamiento que
es debido a todos los extranjeros, particularmente
como visto a la luz de los estándares fundamentales de los derechos humanos.
(...) El derecho de estar libre de interrogatorio y detención y prisión
arbitrarios, y el derecho a ser tratado de forma humana y digna, son ciertamente
derechos garantizados a estos individuos por los conceptos fundamentales
del derecho internacional. En realidad, nada menos que ésto requiere la
Declaración Universal de los Derechos Humanos"; cit. in ibid., Argument of Mr. Owen (agent
for the United States), pp. 202-203. - En su memorial/mémoire, agregaron los Estados Unidos que "el derecho
de los funcionarios consulares en tiempos de paz de comunicarse libremente
con los co-nacionales ha sido descrito como implícito en la institución
consular, aún en la ausencia de tratados. (...) Tal comunicación es tan
esencial al ejercicio de las funciones consulares que su preclusión tornaría
sin sentido todo el establecimiento de las relaciones consulares".
Memorial/Mémoire of the Government of the U.S.A.,
cit. in ibid., p. 174.
[20]. Ibid., p. 174 (énfasis acrescentado). [Traducción:
(...) "establece derechos no solamente para el funcionario consular
sino, quizás de modo aún más importante, para los nacionales del Estado que envía que tienen asegurado el acceso
a los funcionarios consulares y, a través de éstos, a otras personas".]
[21]. Cf.,
v.g., Ch. de Visscher, De l'équité
dans le règlement arbitral ou judiciaire des litiges de Droit international
public, Paris, Pédone, 1972, pp. 49-52.
[22]. Cf.
[Department of State/Office of American Citizens Services,] Assistance to U.S. Citizens Arrested Abroad
(Summary of Services Provided to U.S. Citizens Arrested Abroad), pp. 1-3.
[24]. Ibid., p. 20. - El lenguaje utilizado por
la Corte de La Haya fue muy claro, en nada sugiriendo una visión de las
referidas Convenciones de Viena de 1961 y 1963 bajo una óptica contractualista
en el plano de relaciones exclusivamente interestatales; al contrario,
advirtió ella que la normativa de las dos Convenciones tiene incidencia
en las relaciones entre los pueblos y las naciones, así como en la protección
y asistencia a los extranjeros en el territorio de otros Estados. Ya entonces
(fines de los años setenta), no había cómo dejar de relacionar tal normativa
con los derechos humanos.
[26]. Ibid., p. 42. - En su Voto Separado, el
Juez M. Lachs se refirió a las disposiciones de las citadas Convenciones
de Viena de 1961 y 1963 como "el bien común de la comunidad internacional",
habiendo sido "confirmadas en el interés de todos" (ibid.,
p. 48).
[27]. A.A.
Cançado Trindade, "Contemporary International Law-Making: Customary
International Law and the Systematization of the Practice of States",
Thesaurus Acroasium - Sources of International
Law (XVI Session, 1988), Thessaloniki (Grecia), Institute of Public
International Law and International Relations, 1992, pp. 77-79.
[28]. La Corte
Interamericana, como tribunal internacional de derechos humanos, encuéntrase
particularmente habilitada a pronunciarse sobre la consulta que le fue
formulada, de tenor distinto de los dos casos contenciosos recientemente
sometidos a la CIJ acerca de aspectos de la aplicación de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Obsérvese, al respecto,
que, en el reciente caso LaGrand
(Alemania versus Estados Unidos), en las medidas
provisionales de protección ordenadas por la CIJ en 03.03.1999, en su
Explicación de Voto uno de los Jueces se permitió recordar que, en su
función contenciosa como órgano judicial principal de las Naciones Unidas,
la Corte Internacional de Justicia se limita a resolver las controversias
internacionales relativas a los derechos
y deberes de los Estados (inclusive tratándose de medidas provisionales
de protección) - (cf. Declaración del Juez S. Oda, caso LaGrand (Alemania versus
Estados Unidos), ICJ Reports
(1999) pp. 18-20, párrs. 2-3 y 5-6; y cf., en el mismo sentido, Declaración
del Juez S. Oda, caso Breard
(Paraguay versus Estados Unidos), ICJ Reports (1998) pp. 260-262, párrs.
2-3 y 5-7).
[29]. En cuanto
a esta última, anteriormente al Protocolo XI a la Convención Europea de
Derechos Humanos, que entró en vigor el 01.11.1998.
[30]. Shabtai
Rosenne, Developments in the Law
of Treaties 1945-1986, Cambridge, Cambridge University Press, 1989,
p. 187.
[31]. En las
primeras décadas de este siglo, el recurso a analogías con el derecho
privado era relacionado con el desarrollo insuficiente o imperfecto del
derecho internacional (Hersch Lauterpacht, Private
Law Sources and Analogies of International Law, London, Longmans/Archon,
1927 (reprint 1970), pp. 156 y 299). La evolución del derecho internacional
en las últimas décadas recomienda, hoy día, una postura menos complaciente
al respecto.
[32]. H.W.A.
Thirlway, International Customary
Law and Codification, Leiden, Sijthoff, 1972, p. 146; E. McWhinney,
Les Nations Unies et la Formation du Droit,
Paris, Pédone/UNESCO, 1986, p. 53; A. Cassese y J.H.H. Weiler (eds.),
Change and Stability in International Law-Making,
Berlin, W. de Gruyter, 1988, pp. 3-4 (intervención de E. Jiménez de Aréchaga).