المحكمة العليا المصرية

 

الدعوى رقم 10 لسنة 5 قضائية المحكمة العليا "دستورية"

مبادئ الحكم

 

التقيد بمذهب فقهي محدد

أما تخير المشرع مذهباً دون مذهب أو أرجح الأقوال في مذهب من المذاهب وإلزام القضاء التقيد به - فهو من المسائل التي يترخص فيها بسلطة تقديرية وفقاً لما يراه ملائماً لظروف المجتمع بلا معقب عليه في تقديره، وليس صحيحاً ما تقوله المدعية من أن ولي الأمر لا يملك تقييد القضاء بمذهب دون سواه، إذ يسوغ للشارع - بما له من سلطان - أن يجمع الناس على رأي واحد يرفع به الخلاف ويقيد به القاضي كي ينزل الجميع على حكمه ويأثم من يخالفه لأن طاعة ولي الأمر واجبة فيما ليس فيه مخالفة للشرع ولا معصية، وأساس هذا الجمع هو تيسير تعريف القاضي والمتقاضي على السواء بما يحكم أعمال الناس من قواعد، تحقيقاً لاستقرار العلاقات وثبات الأحكام وإرساء للحق والعدل والمساواة،

 

 

الدعوى رقم 10 لسنة 5 قضائية المحكمة العليا "دستورية"

نص الحكم

 

باسم الشعب

المحكمة العليا

بالجلسة العلنية المنعقدة 3 من يوليو سنة 1976م.

برئاسة السيد المستشار/ بدوي إبراهيم حمودة

رئيس المحكمة

وحضور السادة المستشارين/ محمد عبد الوهاب خليل وعمر حافظ شريف نائبي رئيس المحكمة ومحمد بهجت عتيبة وعلي أحمد كامل وأبو بكر محمد عطية ومحمد فهمي حسن عشري.

أعضاء

وحضور السيد المستشار/ محمد كمال محفوظ

مفوض الدولة

وحضور السيد/ سيد عبد الباري إبراهيم

أمين السر

أصدرت الحكم الآتي:

في القضية المقيدة بجدول المحكمة العليا برقم 10 لسنة 5 قضائية عليا "دستورية".

الوقائع

أقام المدعى عليه الثاني الدعوى الجزئية رقم 149 لسنة 1971 باب شرق للأحوال الشخصية "للولاية على النفس" بطلب الحكم بضم صغيريه ... و... إليه لبلوغهما أقصى سن حضانة النساء، وقد قضت له المحكمة بما طلب، وأقيم هذا القضاء حسبما ورد في أسبابه على بلوغ الصغيرين أقصى سن حضانة النساء المنصوص عليه في المادة 2 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية وهو تسع سنين للصغير وإحدى عشرة سنة للصغيرة، وعلى أرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة وهو المذهب الواجب تطبيقه نزولاً على حكم المادة 280 من المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 المشتمل على لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.

وقد استأنفت المدعية هذا الحكم طالبة القضاء بإلغائه موضوعاً والحكم برفض الدعوى، ودفعت أمام المحكمة الاستئنافية بعدم دستورية المادة 280 من اللائحة سالفة الذكر والمادة 20 من القانون رقم 25 لسنة 1929 المشار إليه، فقررت هذه المحكمة بجلسة 17 من أبريل سنة 1974 تأجيل نظر الاستئناف لجلسة 5 من يونيه سنة 1974 حتى تقيم المدعية الدعوى بعدم دستورية هاتين المادتين أمام المحكمة العليا.

وبصحيفة أودعت قلم كتاب المحكمة العليا بتاريخ 25 من مايو سنة 1974 أقامت المدعية هذه الدعوى تطلب الحكم بعدم دستورية المادتين سالفتي الذكر لمخالفتهما المادة الثانية من الدستور التي تنص على أن "مبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع" والفقرة الأولى من المادة التاسعة منه التي تنص على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدين..."

وقد أودعت الحكومة مذكرة بجلسة 27 من مارس سنة 1975 تحضير دفعت فيها - أصلياً - بعدم قبول الدعوى بالنسبة إلى الطعن بعدم دستورية المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية لانعدام مصلحة المدعية في هذا الطعن، وطلبت - احتياطيا - رفض الدعوى برمتها موضوعا.

وقد قدمت هيئة مفوضي الدولة تقريراً انتهت فيه إلى أنها ترى الحكم بقبول الدعوى شكلاً وبرفضها موضوعاً وإلزام المدعية المصروفات ومصادرة الكفالة.

وقد نظرت الدعوى بجلسة 3 من أبريل سنة 1976 حيث أجلت لجلسة أول مايو سنة 1976 ثم لجلسة 5 من يونيو سنة 1976 ثم أرجئ النطق لجلسة اليوم وفيها صدر الحكم الآتي:

المحكمة

بعد الإطلاع على الأوراق، وسماع الإيضاحات، وبعد المداولة.

من حيث إن الدعوى استوفت الأوضاع المقررة قانوناً.

عن الدفع بعدم قبول الدعوى بالنسبة إلى الطعن بعدم دستورية المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية:

من حيث أن مبنى هذا الدفع انتفاء مصلحة المدعية في الطعن، وتقول الحكومة في بيان ذلك أن المادة المذكورة تنص على أن "تصدر الأحكام طبقاً للمدون في هذه اللائحة ولأرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة، ما عدا الأحوال التي ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة فيجب أن تصدر الأحكام فيها طبقاً لتلك القواعد"، ويستفاد من هذا النص أن الشارع يفرق في شأن المنازعات المتعلقة بالأحوال الشخصية بين المنازعات التي شرع لها قواعد خاصة نص عليها في لائحة ترتيب المحاكم الشرعية أو في قوانين خاصة وبين تلك التي لم يشرع لها مثل هذه القواعد، فأوجب الفصل في الأولى وفقاً لما شرع من قواعد، وأوجب الفصل في الثانية وفقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة، ولما كان الشارع قد شرع للمنازعات المتعلقة بضم الصغير إلى عاصبه قاعدة خاصة ضمنها نص المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929، فإن هذه القاعدة دون سواها تكون هي الواجبة التطبيق فيما ثار بين المدعية وبين المدعى عليه الثاني في الدعوى الموضوعية حول ضم الطفلين، ومن ثم تنتفي مصلحة المدعية في الطعن في المادة 280 من اللائحة سالفة الذكر فيما نصت عليه من وجوب الفصل في المنازعات التي لم يرد في شأنها قواعد خاصة طبقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة.

ومن حيث إن هذا الدفع غير سديد ذلك أن المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية إذ اقتصر نصها على أن "للقاضي أن يأذن بحضانة النساء للصغير بعد سبع سنين إلى تسع وللصغيرة بعد تسع سنين إلى إحدى عشرة سنة إن تبين له إن مصلحتهما تقتضي ذلك" تكون قد اقتصرت في شأن أحكام الحضانة على تقنين حكم يتعلق - فحسب - بتحديد أقصى سن حضانة النساء للصغير، ولما كانت المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية قد أوجبت الفصل فيما لم يرد في شأنه قاعدة خاصة في هذه اللائحة أو في قوانين الأحوال الشخصية وفقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة فإن مفاد ذلك أن ما لم يتناوله نص المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 من أحكام الحضانة كمقومات الحضانة وشرائطها ومسقطاتها يبقى محكوماً بأرجح الأقوال في هذا المذهب، وإذ كانت المدعية تستهدف بالدعوى الدستورية استبعاد المذهب الحنفي أصلاً من مجال التطبيق القضائي في منازعات الحضانة توصلاً إلى الحكم برفض دعوى الضم المقامة عليها أمام محكمة الموضوع فإن مصلحة المدعية في الطعن في المادة 280 من اللائحة المذكورة تكون قائمة ومن ثم يكون الدفع غير قائم على أساس متعيناً رفضه.

عن الموضوع:

أولاً- بالنسبة إلى الطعن في المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية:

من حيث أن المدعية تنعى على هذه المادة أولاً مخالفة نصين من الدستور أولهما نص المادة الثانية التي تنص على أن "الإسلام دين الدولة ومبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع" والثاني نص الفقرة الأولى من المادة التاسعة منه التي تنص على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدين والأخلاق والوطنية" وذلك للأوجه الآتية

الوجه الأول:

أن المادة الثانية من الدستور إذ نصت على أن مبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع، فإنها تعني توجيه المشرع إلى أحكام الشريعة الإسلامية كمصدر كلي ينتظم كافة المذاهب الفقهية على السواء، دون التقيد بمذهب معين من تلك المذاهب أو بأرجح الأقوال فيها، وإذ كانت المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية قد نصت على إلزام القضاء التقيد بأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة دون سواه، وكان هذا التقييد مما لا يملكه ولي الأمر فإنها تكون قد خالفت المادة الثانية من الدستور.

الوجه الثاني:

أن إلزام القضاء التقيد بمذهب معين من مذاهب الشريعة الإسلامية من شأنه إغلاق باب الاجتهاد وتجميد الشريعة السمحاء، مع أن الاجتهاد واجب على أهل كل زمان.

الوجه الثالث:

أن الفقرة الأولى من المادة التاسعة من الدستور إذ نصت على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدين..." إنما قصدت أن تهيمن على تنظيم الأسرة مبادئ الشريعة الإسلامية بكل ما فيها من سعة وشمول، لا أن يهيمن على هذا التنظيم مذهب واحد من مذاهب الشريعة الغراء هو المذهب الحنفي.

ومن حيث إنه بالنسبة إلى ما تنعاه المدعية - في الوجه الأول من أوجه الطعن في المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية - وحاصله مخالفة تلك المادة لنص المادة الثانية من الدستور، فهو مردود بأن هذه المادة تقضي بأن مبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيسي للتشريع - فهي تستهدف توجيه الشارع إلى استلهام قواعد التشريع من مبادئ الشريعة الغراء، أما تخير المشرع مذهباً دون مذهب أو أرجح الأقوال في مذهب من المذاهب وإلزام القضاء التقيد به - فهو من المسائل التي يترخص فيها بسلطة تقديرية وفقاً لما يراه ملائماً لظروف المجتمع بلا معقب عليه في تقديره، وليس صحيحاً ما تقوله المدعية من أن ولي الأمر لا يملك تقييد القضاء بمذهب دون سواه، إذ يسوغ للشارع - بما له من سلطان - أن يجمع الناس على رأي واحد يرفع به الخلاف ويقيد به القاضي كي ينزل الجميع على حكمه ويأثم من يخالفه لأن طاعة ولي الأمر واجبة فيما ليس فيه مخالفة للشرع ولا معصية، وأساس هذا الجمع هو تيسير تعريف القاضي والمتقاضي على السواء بما يحكم أعمال الناس من قواعد، تحقيقاً لاستقرار العلاقات وثبات الأحكام وإرساء للحق والعدل والمساواة، وعلى أساس هذا النظر أصدر المشرع الأمر العالي المؤرخ في 27 من مايو سنة 1897 مشتملاً على اللائحة الأولى لترتيب المحاكم الشرعية متضمنة تقنينا تشريعياً لبعض الأحكام الشرعية، وقد نص في المادة 280 من تلك اللائحة على وجوب صدور الأحكام فيما لم يرد في شأنه نص فيها - وفقاً لأرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة وبمذهب أبي يوسف عند اختلاف الزوجين في مقدار المهر، ثم أصدر القانون رقم 25 لسنة 1930 في شأن النفقة والمفقود والتفريق بالعيب، والمرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 في شأن الطلاق والشقاق بين الزوجين والتطليق للضرر ولغيبة الزوج أو لحبسه وتحديد أقصى سن لحضانة النساء للصغير، ثم استعاض عن اللائحة المشار إليها باللائحة الجديدة للمحاكم الشرعية الصادر بها المرسوم بقانون رقم 78 لسنة 1931 التي تتضمن تقنيناً تشريعياً لبعض أحكام الأحوال الشخصية أخصها ما يتعلق بسماع الدعوى عند الإنكار (المادتان 98 و99)، وبالأدلة الخطية (المادة 127)، وبالشهادة (المادتان 119، 181) وقد نصت المادة 280 منها على وجوب صدور الأحكام فيما لم يرد في شأنه نص في هذه اللائحة أو في قوانين الأحوال الشخصية وفقاً لأرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة، ثم قنن الشارع بعض الأحكام الشرعية الأخرى بتشريعات عدة منها القانون رقم 77 لسنة 1943 في شأن المواريث، والقانون رقم 71 لسنة 1946 في شأن الوصية، والمرسوم بقانون رقم 119 لسنة 1952 الخاص بأحكام الولاية على المال ثم أبقى الشارع على نص المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية فلم يتناوله بالإلغاء ضمن ما ألغاه من نصوصها بالقانون رقم 452 لسنة 1955 الخاص بإلغاء المحاكم الشرعية - وعلى مقتضى ذلك كله يتعين رفض هذا الوجه من أوجه الطعن.

ومن حيث إن ما تنعاه المدعية - في الوجه الثاني من أوجه طعنها في المادة 280 من اللائحة المذكورة وحاصله "إن إلزام القضاء التقيد بمذهب دون سواه من مذاهب الشريعة الغراء من شأنه إغلاق باب الاجتهاد" - مردود بأنه فضلاً عن أن ذلك الوجه لا ينطوي على مخالفة لنص من نصوص الدستور فإن هذه المادة لا تغلق باب الاجتهاد بل أنها إذ تنص على وجوب إصدار الأحكام - فيما لم يرد فيه نص وضعي - وفقاً لأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة - تكون قد تركت للقاضي باب الاجتهاد مفتوحاً لاستظهار أرجح هذه الأقوال، وليس من شأن هذه المادة منع الشارع من أن يستلهم من المذاهب الأربعة ومن غيرها من المذاهب الأخرى - ما يراه ملائماً لزمانه وبيئته، ولم يغب هذا المعنى عن الشارع، فقد جاء في المذكرة الإيضاحية للمرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 الخاص ببعض أحكام الأحوال الشخصية أنه "من السياسة التشريعية أن يفتح للجمهور باب الرحمة من الشريعة نفسها وأن يرجع إلى آراء العلماء لمعالجة الأمراض الاجتماعية كلما استعصى مرض منها حتى يشعر الناس بأن في الشريعة مخرجاً من الضيق... وليس هناك مانع شرعي من الأخذ بأقوال الفقهاء من غير المذاهب الأربعة إذا كان الأخذ بأقوالهم يؤدي إلى جلب صالح عام أو رفع ضرر عام".

ومن حيث إنه عن الوجه الثالث من أوجه الطعن في المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية وحاصله أن الفقرة الأولى من المادة التاسعة من الدستور إذ نصت على أن "الأسرة أساس المجتمع قوامها الدين..." فأنها تعني أن تهيمن على تنظيم الأسرة مبادئ الشريعة الإسلامية بكل ما فيها من سعة وشمول لا أن يهيمن على هذا التنظيم مذهب واحد من مذاهب الشريعة الغراء هو المذهب الحنفي - هذا القول مردود بأن ذلك النص الدستوري إنما يتعلق بالمقومات الأساسية للمجتمع، فهو يتضمن توجيه الأسرة إلى الاعتصام بالدين والتزام أوامره ونواهيه ولا شأن له به بدستورية القوانين.

ثانياً: بالنسبة إلى الطعن في المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 في شأن تحديد أقصى سن لحضانة النساء للصغير:

من حيث أن المدعية تنعى على هذه المادة مخالفة المادة الثانية من الدستور التي تنص على أن "مبادئ الشريعة الإسلامية مصدر رئيس للتشريع". وبيان ذلك أن المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 سالفة الذكر إذ أقرت ضمناً ما أمرت به المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية من صدور الأحكام في سائر منازعات الحضانة - عدا ما تضمنته من تحديد أقصى سن حضانة النساء للصغير - وفقاً لأرجح الأقوال في مذهب أبي حنيفة تكون - بدورها - قد خالفت هذا النص الدستوري لذات الأسباب التي أقيم عليها الطعن في المادة 280 من اللائحة.

ومن حيث إن هذا القول مردود بما سلف بيانه من أسباب في شأن الرد على ما أثارته المدعية من أوجه الطعن في المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية.

ومن حيث إنه يخلص من كل ما تقدم أن المادة 280 من لائحة ترتيب المحاكم الشرعية إذ نصت على أن "تصدر الأحكام طبقاً للمدون في هذه اللائحة ولأرجح الأقوال من مذهب أبي حنيفة ما عدا الأحوال التي ينص فيها قانون المحاكم الشرعية على قواعد خاصة فيجب أن تصدر الأحكام فيها طبقاً لتلك القواعد" وأن المادة 20 من المرسوم بقانون رقم 25 لسنة 1929 إذ نصت على أن "للقاضي أن يأذن بحضانة النساء للصغير بد سبع سنين إلى تسع وللصغيرة بعد تسع سنين إلى إحدى عشرة سنة إذا تبين أن مصلحتهما تقتضي ذلك" لا تكون أيتهما مخالفة للدستور، ومن ثم تكون الدعوى غير قائمة على أساس متعيناً رفضها موضوعاً وإلزام المدعية المصروفات ومصادرة الكفالة.

فلهذه الأسباب

حكمت المحكمة برفض الدفع بعدم قبول الدعوى، وفي الموضوع برفض الدعوى وألزمت المدعية المصروفات ومبلغ ثلاثين جنيهاً مقابل أتعاب المحاماة وأمرت بمصادرة الكفالة.

 

 

العودة للصفحة الرئيسية