المحكمة
العليا
المصرية الدعوى
رقم 10 لسنة 5 قضائية
المحكمة
العليا
"دستورية" مبادئ
الحكم التقيد
بمذهب فقهي
محدد أما
تخير المشرع
مذهباً دون
مذهب أو أرجح
الأقوال في
مذهب من
المذاهب
وإلزام
القضاء التقيد
به - فهو من
المسائل التي
يترخص فيها
بسلطة تقديرية
وفقاً لما
يراه ملائماً
لظروف
المجتمع بلا
معقب عليه في
تقديره، وليس
صحيحاً ما
تقوله المدعية
من أن ولي
الأمر لا يملك
تقييد القضاء
بمذهب دون
سواه، إذ يسوغ
للشارع - بما
له من سلطان -
أن يجمع الناس
على رأي واحد
يرفع به
الخلاف ويقيد
به القاضي كي
ينزل الجميع
على حكمه ويأثم
من يخالفه لأن
طاعة ولي
الأمر واجبة
فيما ليس فيه
مخالفة للشرع
ولا معصية،
وأساس هذا
الجمع هو
تيسير تعريف القاضي
والمتقاضي
على السواء
بما يحكم
أعمال الناس
من قواعد،
تحقيقاً
لاستقرار
العلاقات
وثبات
الأحكام
وإرساء للحق
والعدل
والمساواة، الدعوى
رقم 10 لسنة 5 قضائية
المحكمة
العليا
"دستورية" نص
الحكم باسم
الشعب المحكمة
العليا بالجلسة
العلنية
المنعقدة 3 من
يوليو سنة 1976م. برئاسة
السيد
المستشار/
بدوي إبراهيم
حمودة رئيس المحكمة وحضور
السادة
المستشارين/
محمد عبد
الوهاب خليل
وعمر حافظ
شريف نائبي
رئيس المحكمة
ومحمد بهجت
عتيبة وعلي
أحمد كامل
وأبو بكر محمد
عطية ومحمد
فهمي حسن عشري.
أعضاء وحضور
السيد
المستشار/
محمد كمال
محفوظ مفوض
الدولة وحضور
السيد/ سيد
عبد الباري
إبراهيم أمين
السر أصدرت
الحكم الآتي: في
القضية
المقيدة
بجدول
المحكمة
العليا برقم 10
لسنة 5 قضائية
عليا
"دستورية". الوقائع أقام
المدعى عليه
الثاني
الدعوى
الجزئية رقم 149
لسنة 1971 باب شرق
للأحوال
الشخصية "للولاية
على النفس"
بطلب الحكم
بضم صغيريه
... و... إليه
لبلوغهما
أقصى سن حضانة
النساء، وقد
قضت له المحكمة
بما طلب،
وأقيم هذا
القضاء حسبما
ورد في أسبابه
على بلوغ
الصغيرين
أقصى سن حضانة
النساء المنصوص
عليه في
المادة 2 من
المرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929 الخاص
ببعض أحكام
الأحوال
الشخصية وهو
تسع سنين
للصغير وإحدى
عشرة سنة
للصغيرة،
وعلى أرجح
الأقوال في
مذهب أبي حنيفة
وهو المذهب
الواجب
تطبيقه
نزولاً على حكم
المادة 280 من
المرسوم
بقانون رقم 78
لسنة 1931
المشتمل على
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية. وقد
استأنفت
المدعية هذا
الحكم طالبة
القضاء
بإلغائه
موضوعاً
والحكم برفض
الدعوى، ودفعت
أمام المحكمة الاستئنافية
بعدم دستورية
المادة 280 من
اللائحة
سالفة الذكر
والمادة 20 من
القانون رقم 25
لسنة 1929 المشار
إليه، فقررت
هذه المحكمة
بجلسة 17 من
أبريل سنة 1974 تأجيل
نظر
الاستئناف
لجلسة 5 من
يونيه سنة 1974
حتى تقيم
المدعية
الدعوى بعدم
دستورية هاتين
المادتين
أمام المحكمة
العليا. وبصحيفة
أودعت قلم
كتاب المحكمة
العليا بتاريخ
25 من مايو سنة 1974
أقامت
المدعية هذه
الدعوى تطلب
الحكم بعدم
دستورية المادتين
سالفتي
الذكر
لمخالفتهما
المادة الثانية
من الدستور
التي تنص على
أن "مبادئ
الشريعة
الإسلامية
مصدر رئيسي
للتشريع"
والفقرة
الأولى من
المادة التاسعة
منه التي تنص
على أن
"الأسرة أساس
المجتمع
قوامها الدين..."
وقد
أودعت
الحكومة
مذكرة بجلسة 27
من مارس سنة 1975
تحضير دفعت
فيها - أصلياً -
بعدم قبول
الدعوى
بالنسبة إلى
الطعن بعدم دستورية
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية
لانعدام
مصلحة
المدعية في
هذا الطعن،
وطلبت -
احتياطيا -
رفض الدعوى
برمتها
موضوعا. وقد
قدمت هيئة
مفوضي الدولة
تقريراً
انتهت فيه إلى
أنها ترى
الحكم بقبول
الدعوى شكلاً
وبرفضها
موضوعاً
وإلزام
المدعية
المصروفات
ومصادرة
الكفالة. وقد
نظرت الدعوى
بجلسة 3 من
أبريل سنة 1976
حيث أجلت
لجلسة أول
مايو سنة 1976 ثم
لجلسة 5 من
يونيو سنة 1976 ثم
أرجئ النطق
لجلسة اليوم
وفيها صدر
الحكم الآتي: المحكمة بعد
الإطلاع على
الأوراق،
وسماع
الإيضاحات، وبعد
المداولة. من حيث
إن الدعوى
استوفت
الأوضاع
المقررة قانوناً.
عن
الدفع بعدم
قبول الدعوى
بالنسبة إلى
الطعن بعدم
دستورية
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية: من حيث
أن مبنى هذا
الدفع انتفاء
مصلحة المدعية
في الطعن،
وتقول
الحكومة في
بيان ذلك أن
المادة
المذكورة تنص
على أن "تصدر
الأحكام طبقاً
للمدون في هذه
اللائحة
ولأرجح
الأقوال في
مذهب أبي
حنيفة، ما عدا
الأحوال التي
ينص فيها
قانون
المحاكم
الشرعية على
قواعد خاصة
فيجب أن تصدر
الأحكام فيها
طبقاً لتلك
القواعد"،
ويستفاد من
هذا النص أن الشارع
يفرق في شأن
المنازعات
المتعلقة بالأحوال
الشخصية بين
المنازعات
التي شرع لها
قواعد خاصة نص
عليها في
لائحة ترتيب
المحاكم الشرعية
أو في قوانين
خاصة وبين تلك
التي لم يشرع
لها مثل هذه
القواعد،
فأوجب الفصل
في الأولى
وفقاً لما شرع
من قواعد،
وأوجب الفصل
في الثانية
وفقاً لأرجح
الأقوال من
مذهب أبي
حنيفة، ولما
كان الشارع قد
شرع
للمنازعات
المتعلقة بضم
الصغير إلى
عاصبه قاعدة
خاصة ضمنها نص
المادة 20 من
المرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929، فإن هذه
القاعدة دون
سواها تكون هي
الواجبة التطبيق
فيما ثار بين
المدعية وبين
المدعى عليه الثاني
في الدعوى
الموضوعية
حول ضم
الطفلين، ومن
ثم تنتفي
مصلحة
المدعية في
الطعن في
المادة 280 من
اللائحة
سالفة الذكر
فيما نصت عليه
من وجوب الفصل
في المنازعات
التي لم يرد
في شأنها
قواعد خاصة
طبقاً لأرجح
الأقوال من
مذهب أبي
حنيفة. ومن
حيث إن هذا
الدفع غير
سديد ذلك أن
المادة 20 من
المرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929 الخاص
ببعض أحكام
الأحوال
الشخصية إذ
اقتصر نصها
على أن
"للقاضي أن يأذن
بحضانة
النساء
للصغير بعد
سبع سنين إلى
تسع وللصغيرة
بعد تسع سنين
إلى إحدى عشرة
سنة إن تبين
له إن
مصلحتهما
تقتضي ذلك"
تكون قد اقتصرت
في شأن أحكام
الحضانة على
تقنين حكم
يتعلق - فحسب -
بتحديد أقصى
سن حضانة
النساء
للصغير، ولما
كانت المادة 280
من لائحة
ترتيب المحاكم
الشرعية قد
أوجبت الفصل
فيما لم يرد في
شأنه قاعدة
خاصة في هذه
اللائحة أو في
قوانين
الأحوال
الشخصية
وفقاً لأرجح
الأقوال من مذهب
أبي حنيفة فإن
مفاد ذلك أن
ما لم يتناوله
نص المادة 20 من
المرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929 من
أحكام
الحضانة
كمقومات
الحضانة وشرائطها
ومسقطاتها
يبقى محكوماً
بأرجح الأقوال
في هذا
المذهب، وإذ
كانت المدعية
تستهدف بالدعوى
الدستورية
استبعاد
المذهب
الحنفي أصلاً
من مجال
التطبيق
القضائي في
منازعات الحضانة
توصلاً إلى
الحكم برفض
دعوى الضم المقامة
عليها أمام
محكمة
الموضوع فإن
مصلحة المدعية
في الطعن في
المادة 280 من
اللائحة
المذكورة تكون
قائمة ومن ثم
يكون الدفع
غير قائم على
أساس متعيناً
رفضه. عن
الموضوع: أولاً-
بالنسبة إلى الطعن في
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية: من حيث
أن المدعية
تنعى على هذه
المادة أولاً
مخالفة نصين
من الدستور
أولهما نص المادة
الثانية التي
تنص على أن "الإسلام
دين الدولة
ومبادئ
الشريعة
الإسلامية
مصدر رئيسي
للتشريع"
والثاني نص
الفقرة
الأولى من
المادة
التاسعة منه
التي تنص على
أن "الأسرة
أساس المجتمع
قوامها الدين
والأخلاق والوطنية"
وذلك للأوجه
الآتية
الوجه
الأول: أن
المادة
الثانية من
الدستور إذ
نصت على أن مبادئ
الشريعة
الإسلامية
مصدر رئيسي
للتشريع،
فإنها تعني
توجيه المشرع
إلى أحكام
الشريعة
الإسلامية
كمصدر كلي
ينتظم كافة
المذاهب الفقهية
على السواء،
دون التقيد
بمذهب معين من
تلك المذاهب
أو بأرجح
الأقوال
فيها، وإذ كانت
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية قد
نصت على إلزام
القضاء
التقيد بأرجح
الأقوال من
مذهب أبي
حنيفة دون
سواه، وكان
هذا التقييد
مما لا يملكه
ولي الأمر
فإنها تكون قد
خالفت المادة
الثانية من
الدستور. الوجه الثاني: أن
إلزام القضاء
التقيد بمذهب
معين من مذاهب
الشريعة
الإسلامية من
شأنه إغلاق
باب الاجتهاد
وتجميد
الشريعة السمحاء،
مع أن
الاجتهاد
واجب على أهل
كل زمان. الوجه
الثالث: أن
الفقرة
الأولى من
المادة التاسعة
من الدستور إذ
نصت على أن "الأسرة
أساس المجتمع
قوامها الدين..."
إنما
قصدت أن تهيمن
على تنظيم
الأسرة مبادئ
الشريعة
الإسلامية
بكل ما فيها
من سعة وشمول،
لا أن يهيمن
على هذا
التنظيم مذهب
واحد من مذاهب
الشريعة
الغراء هو
المذهب
الحنفي. ومن
حيث إنه
بالنسبة إلى
ما تنعاه
المدعية - في
الوجه الأول
من أوجه الطعن
في المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية - وحاصله
مخالفة تلك
المادة لنص
المادة
الثانية من الدستور،
فهو مردود بأن
هذه المادة
تقضي بأن مبادئ
الشريعة
الإسلامية
مصدر رئيسي
للتشريع - فهي
تستهدف توجيه
الشارع إلى
استلهام
قواعد التشريع
من مبادئ
الشريعة
الغراء، أما
تخير المشرع
مذهباً دون
مذهب أو أرجح
الأقوال في
مذهب من
المذاهب
وإلزام
القضاء
التقيد به -
فهو من
المسائل التي
يترخص فيها
بسلطة تقديرية
وفقاً لما
يراه ملائماً
لظروف
المجتمع بلا
معقب عليه في
تقديره، وليس
صحيحاً ما
تقوله المدعية
من أن ولي
الأمر لا يملك
تقييد القضاء
بمذهب دون
سواه، إذ يسوغ
للشارع - بما
له من سلطان -
أن يجمع الناس
على رأي واحد
يرفع به
الخلاف ويقيد
به القاضي كي
ينزل الجميع
على حكمه ويأثم
من يخالفه لأن
طاعة ولي
الأمر واجبة
فيما ليس فيه
مخالفة للشرع
ولا معصية،
وأساس هذا
الجمع هو
تيسير تعريف
القاضي
والمتقاضي
على السواء
بما يحكم
أعمال الناس
من قواعد، تحقيقاً
لاستقرار
العلاقات
وثبات
الأحكام وإرساء
للحق والعدل
والمساواة،
وعلى أساس هذا
النظر أصدر
المشرع الأمر
العالي
المؤرخ في 27 من
مايو سنة 1897
مشتملاً على
اللائحة
الأولى
لترتيب
المحاكم
الشرعية
متضمنة
تقنينا تشريعياً
لبعض الأحكام
الشرعية، وقد
نص في المادة 280
من تلك
اللائحة على
وجوب صدور
الأحكام فيما
لم يرد في
شأنه نص فيها -
وفقاً لأرجح
الأقوال في
مذهب أبي
حنيفة وبمذهب
أبي يوسف عند
اختلاف
الزوجين في
مقدار المهر،
ثم أصدر القانون
رقم 25 لسنة 1930 في
شأن النفقة
والمفقود
والتفريق بالعيب،
والمرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929 في شأن
الطلاق
والشقاق بين
الزوجين
والتطليق
للضرر ولغيبة
الزوج أو
لحبسه وتحديد
أقصى سن
لحضانة النساء
للصغير، ثم
استعاض عن
اللائحة
المشار إليها
باللائحة
الجديدة للمحاكم
الشرعية
الصادر بها
المرسوم
بقانون رقم 78
لسنة 1931 التي
تتضمن
تقنيناً
تشريعياً لبعض
أحكام
الأحوال
الشخصية
أخصها ما يتعلق
بسماع الدعوى
عند الإنكار (المادتان
98 و99)، وبالأدلة
الخطية
(المادة 127)،
وبالشهادة (المادتان
119، 181) وقد نصت
المادة 280 منها
على وجوب صدور
الأحكام فيما
لم يرد في
شأنه نص في
هذه اللائحة
أو في قوانين
الأحوال
الشخصية
وفقاً لأرجح
الأقوال في
مذهب أبي
حنيفة، ثم قنن
الشارع بعض
الأحكام
الشرعية
الأخرى بتشريعات
عدة منها
القانون رقم 77
لسنة 1943 في شأن
المواريث،
والقانون رقم
71 لسنة 1946 في شأن
الوصية،
والمرسوم
بقانون رقم 119
لسنة 1952 الخاص
بأحكام
الولاية على
المال ثم أبقى
الشارع على نص
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم الشرعية
فلم يتناوله
بالإلغاء ضمن
ما ألغاه من نصوصها
بالقانون رقم
452 لسنة 1955 الخاص
بإلغاء المحاكم
الشرعية -
وعلى مقتضى
ذلك كله يتعين
رفض هذا الوجه
من أوجه الطعن.
ومن
حيث إن ما
تنعاه
المدعية - في
الوجه الثاني
من أوجه طعنها
في المادة 280 من
اللائحة
المذكورة وحاصله
"إن إلزام
القضاء
التقيد بمذهب
دون سواه من
مذاهب
الشريعة
الغراء من
شأنه إغلاق
باب الاجتهاد"
- مردود بأنه
فضلاً عن أن
ذلك الوجه لا
ينطوي على
مخالفة لنص من
نصوص الدستور
فإن هذه
المادة لا
تغلق باب الاجتهاد
بل أنها إذ
تنص على وجوب
إصدار
الأحكام -
فيما لم يرد
فيه نص وضعي -
وفقاً لأرجح
الأقوال من
مذهب أبي
حنيفة - تكون
قد تركت
للقاضي باب
الاجتهاد
مفتوحاً لاستظهار
أرجح هذه
الأقوال،
وليس من شأن
هذه المادة
منع الشارع من
أن يستلهم من
المذاهب
الأربعة ومن
غيرها من
المذاهب
الأخرى - ما
يراه ملائماً
لزمانه
وبيئته، ولم
يغب هذا المعنى
عن الشارع،
فقد جاء في
المذكرة
الإيضاحية
للمرسوم
بقانون رقم 25
لسنة 1929 الخاص ببعض
أحكام
الأحوال الشخصية
أنه "من
السياسة
التشريعية أن
يفتح للجمهور
باب الرحمة من
الشريعة
نفسها وأن
يرجع إلى آراء
العلماء
لمعالجة
الأمراض
الاجتماعية
كلما استعصى
مرض منها حتى
يشعر الناس
بأن في
الشريعة مخرجاً
من الضيق... وليس
هناك مانع
شرعي من الأخذ
بأقوال
الفقهاء من
غير المذاهب
الأربعة إذا
كان الأخذ
بأقوالهم
يؤدي إلى جلب
صالح عام أو
رفع ضرر عام". ومن
حيث إنه عن
الوجه الثالث
من أوجه الطعن
في المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم
الشرعية وحاصله
أن الفقرة
الأولى من
المادة التاسعة
من الدستور إذ
نصت على أن "الأسرة
أساس المجتمع
قوامها الدين..."
فأنها تعني أن
تهيمن على
تنظيم الأسرة
مبادئ الشريعة
الإسلامية
بكل ما فيها
من سعة وشمول لا
أن يهيمن على
هذا التنظيم
مذهب واحد من
مذاهب
الشريعة
الغراء هو
المذهب
الحنفي - هذا
القول مردود
بأن ذلك النص
الدستوري
إنما يتعلق
بالمقومات
الأساسية
للمجتمع، فهو يتضمن
توجيه الأسرة
إلى الاعتصام
بالدين والتزام
أوامره
ونواهيه ولا
شأن له به
بدستورية
القوانين. ثانياً:
بالنسبة إلى
الطعن في
المادة 20 من
المرسوم بقانون
رقم 25 لسنة 1929 في
شأن تحديد
أقصى سن
لحضانة النساء
للصغير: من حيث
أن المدعية
تنعى على هذه
المادة مخالفة
المادة الثانية
من الدستور
التي تنص على
أن "مبادئ
الشريعة
الإسلامية
مصدر رئيس
للتشريع". وبيان
ذلك أن المادة
20 من المرسوم
بقانون رقم 25 لسنة
1929 سالفة الذكر
إذ أقرت ضمناً
ما أمرت به المادة
280 من لائحة
ترتيب
المحاكم
الشرعية من صدور
الأحكام في
سائر منازعات
الحضانة - عدا
ما تضمنته من
تحديد أقصى سن
حضانة النساء
للصغير -
وفقاً لأرجح
الأقوال في
مذهب أبي
حنيفة تكون -
بدورها - قد
خالفت هذا
النص
الدستوري
لذات الأسباب
التي أقيم
عليها الطعن
في المادة 280 من
اللائحة. ومن حيث
إن هذا القول
مردود بما سلف
بيانه من أسباب
في شأن الرد
على ما أثارته
المدعية من
أوجه الطعن في
المادة 280 من
لائحة ترتيب
المحاكم الشرعية.
ومن
حيث إنه يخلص
من كل ما تقدم
أن المادة 280 من
لائحة ترتيب المحاكم
الشرعية إذ
نصت على أن "تصدر
الأحكام
طبقاً للمدون
في هذه
اللائحة ولأرجح
الأقوال من
مذهب أبي حنيفة
ما عدا
الأحوال التي
ينص فيها
قانون المحاكم
الشرعية على
قواعد خاصة
فيجب أن تصدر
الأحكام فيها
طبقاً لتلك
القواعد" وأن
المادة 20 من
المرسوم
بقانون رقم 25 لسنة
1929 إذ نصت على أن
"للقاضي أن
يأذن بحضانة النساء
للصغير بد سبع
سنين إلى تسع
وللصغيرة بعد
تسع سنين إلى
إحدى عشرة سنة
إذا تبين أن
مصلحتهما تقتضي
ذلك" لا تكون أيتهما
مخالفة
للدستور، ومن
ثم تكون
الدعوى غير
قائمة على
أساس متعيناً
رفضها
موضوعاً
وإلزام المدعية
المصروفات
ومصادرة
الكفالة. فلهذه
الأسباب حكمت
المحكمة برفض
الدفع بعدم
قبول الدعوى، وفي
الموضوع برفض
الدعوى
وألزمت
المدعية
المصروفات
ومبلغ ثلاثين
جنيهاً مقابل
أتعاب
المحاماة وأمرت
بمصادرة
الكفالة. العودة للصفحة الرئيسية |